(17/06/2009) A CRISE NO SISTEMA DE NULIDADE DIANTE DA SÚMULA 14 E DO ANTEPROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Autor(a): Diego Prezzi Santos

A crise no sistema de nulidade diante da Súmula 14 e do Anteprojeto do Código de Processo Penal

Diego Prezzi Santos ( * )


SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 AMPLIAÇÃO DOS PRECEITOS EM RAZÃO DOS PRINCÍPIOS; 3 NULIDADES REFENTES À VIOLAÇÃO DA SÚMULA DEMOCRÁTICA 4 ANTEPROJETO E O INQUÉRITO CONSTITUCIONAL; 5 CONSTITUIÇÃO FEDERAL E AS NULIDADES; 6 CONCLUSÕES.

RESUMO: O estudo que segue trata da Constituição Federal e seus preceitos atingidos pela Súmula 14 do STF, além de abordar as nulidades absolutas referentes ao desrespeito de tal enunciado.

PALAVRAS-CHAVES: Devido processo penal, nulidades, súmula 14, ampla defesa, contraditório.

1 Introdução

Com a decisão do Supremo Tribunal Federal que transformou a proposta da OAB em dever de todos os órgãos judiciais e correlatos, ocorreu no cerne do sistema de nulidades a reanimação do cambaleante conceito de nulidades absolutas.

O texto do enunciado deixa evidente o dever dos agentes inquisitivos de permitir o Contraditório:

"É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa".

A polêmica votação da PSV que resultou no decisum supra causou diversos debates acerca do interesse público e garantias dos cidadãos, ocorre que não há maior interesse que a preservação dos direitos subjetivos no Estado Democrático.

Irretocável o ensinamento do professor Sérgio Alves Gomes sobre a império dos Princípios no Estado de Direito:

"No pós-positivismo, busca-se superar a rigidez do formalismo e, ao mesmo tempo, assumir, objetivamente, compromissos com valores que outrora permaneciam num plano meramente teórico e metafísico, sem um respaldo do direito positivado. Quem desconsiderasse tais valores (justiça, liberdade, igualdade, dignidade...) não sofreria sanção alguma, salvo se incorresse na transgressão de uma "regra jurídica". Os princípios ficavam em último plano. Não gozavam de normatividade jurídica, salvo quando utilizados para "preencher lacunas da lei". Na Nova Hermenêutica, ao contrário, os princípios são entendidos como pilares que sustentam a ordem jurídica".(1)

Com tais efeitos, não cabe à autoridade policial, Ministério Público ou mesmo ao magistrado ao produzir provas atacar a positivação de valores humanistas consagrados.

De fato, o inquérito policial carrega o interesse da sociedade, alinhava-se, todavia, que é interesse máximo coletivo que seus personagens tenham direitos protegidos e, embora uma súmula que garanta um direito não devesse ser necessária, a Constitucionalização do processo adiantou-se.

2 Ampliação dos efeitos em razão dos Princípios

Observa-se que a produção de prova em curso, como segmento procedimental próprio, é excluída, a princípio, da apreciação do defensor, visto que ao não estar concluído não esta documentado.

Contudo, apenas esta hipótese é mencionada, sendo que a todo arcabouço produzido sem a Ampla Defesa tem o defensor acesso pleno.

Atenta-se ao fato de que a autoridade policial não pode atrasar a documentação das provas na busca de evitar sua publicidade, visto que o termo "já documentadas" serve apenas para indicar provas já produzidas, incluindo as imediatamente produzidas.

A dimensão da súmula é ampla, atingindo, ainda, o inquérito iniciado pelo agente ministerial.

Ainda que não haja expressa disposição que relacione entre as funções do Ministério Público a função de investigar, sendo tal atividade dever dos agentes policiais, não se pode deixar o inquérito ministerial fora dos efeitos da súmula.

Anota-se relevante que o Parquet tem função de proteger a Justiça e não de promover o punitivismo, assim, deve, de ofício, convocar o defensor para o acesso às provas produzidas.

Em mesma linha, o defensor pode requerer ao órgão inquisitor que forneça as provas produzidas ou permita sua reprodução e acesso irrestrito, protegendo não apenas o direito subjetivo mas a necessidade coletiva de garantias individuais.

Na hipótese de produção de provas pelo juiz, já no processo constituído a participação e acesso da defesa são elementos de validade da prova, contudo, o teor do art. 156, I deve ser visto sob a égide constitucional.

Em razão de a realização da prova, mesmo antes da reforma, já permitir a presença do magistrado, a inovação não apresentar contornos abruptos. Todavia, com a Súmula 14 fica notória a alteração.

Pela natureza da atividade desempenhada, o magistrado passou a ter obrigação de convocar o defensor ou indicar que a autoridade policial e ministerial convoque para garantir seu acesso.

3 Nulidades referentes à violação da súmula democrática

As nulidades no processo penal consistem em atos que violem ou atentem contra uma fórmula e preceito dispostos no Ordenamento.

Embora notório o fato de crise na constatação e declaração das nulidades, fica evidente a absoluta nulidade quando houver desrespeito do enunciado do STF.

As nulidades absolutas são caracterizadas por ferirem um princípio fundamental disposto na Carta Democrática, assim, podem ser de ofício declaradas pelo magistrado ou requerido pelas partes, defende-se a alegação também pelo Parquet, não se convalidam pois haveria aniquilação do sistema jurídico.

Anota-se ensinamento de Grinover, Magalhães e Scarance:

"a gravidade do ato viciado é flagrante e, em regra, manifesto prejuízo que sua permanência acarreta para a efetividade do contraditório ou para a justiça da decisão; o vicio atinge o próprio interesse público de correta aplicação do direito; por isso, percebida a irregularidade, o próprio juiz, de oficio, deve decretar a invalidade;"(2)

Em razão da defesa dos enunciados supra, o interesse que fundamentou a consolidação de uma súmula vinculante sobre determinada situação não é reticente, a sociedade necessitava de tal proteção.

Assim, o interesse é público e a violação é a preceito fundamental, Ampla Defesa - em seus aspectos de autodefesa, defesa técnica, ampla e eficaz - e Contraditório.

O prejuízo é evidente, qual seja, a aniquilação dos direitos de defesa e, ainda mais, do sistema jurídico que sustenta tal direito.

A finalidade do inquérito inconstitucional também não é atingida, visto que este deve buscar provas segundo os preceitos democráticos.

Observa-se a acertada crítica de Aury Lopes:

"Elementar que as nulidades relativas acabaram se transformando em um importante instrumento a serviço do utilitarismo e do punitivismo, pois é recorrente a manipulação discursiva para tratar como mera nulidade relativa aquilo que é, inequivocadamente, uma nulidade absoluta. Ou seja, a categoria denulidade relativa é uma fraude processual a serviço do punitivismo".(3)

Na busca de evitar que se convalide uma inconstitucionalidade, anota-se a relevância da crítica supra, a qual inibe que haja espécie de Malleus Maleficarum na sistemática processual.

4 Anteprojeto e o inquérito constitucional

O anteprojeto do Código de Processo Penal, realizado por juristas de conhecimento vultoso, trata de diversas questões, nas quais há defesa constitucional.

"Art. 3º. Todo processo penal realizar-se-á sob o contraditório e a ampla defesa, garantida a efetiva manifestação do defensor técnico em todas as fases procedimentais."

O debate, ao que se compreende, está resolvido, visto que como leciona o artigo todo o processo permite a participação do defensor, sem ocorrer situações em que o Contraditório é lesado.

"Art. 153. O descumprimento das disposições legais ou constitucionais que tenham por objeto matéria relativa ao processo ou à investigação criminal determinará a invalidade dos respectivos atos, nos limites e na extensão previstas neste Código."

Ensina o código que quando houver combate aos preceitos legais ou constitucionais deverá ser o ato declarado nulo, ainda menciona-se a questão do ato relativo à investigação, na qual os princípios são imperativos.

"Art. 154. A declaração de nulidade e a invalidação do ato irregular dependerão de manifestação específica e oportuna do interessado, sempre que houver necessidade de demonstração concreta de prejuízo ao regular e efetivo exercício de direito ou de garantias processuais das partes, observando-se, ainda e especialmente, as seguintes disposições:

I - nenhum ato será declarado nulo, se da irregularidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, ou não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa;

II - não se invalidará o ato quando, realizado de outro modo, alcance a mesma finalidade da lei, preservada a amplitude da defesa."

Decorre do artigo do anteprojeto que - a todo momento em que houver lesão a direito subjetivo ou a princípio - deverá ocorrer anulação do ato quando ocorrer violação de direito processual ou mesmo de garantias das partes.

Ocorre que, segundo o projeto, não é faculdade do magistrado anular, sempre a este uma obrigação.

Sustenta-se, ainda, que o ato para sua declaração de nulidade deve causar prejuízo à parte ou não influir na apuração da verdade real da causa, ou seja, na hipótese de o fato não apresentar prejuízo à parte e não influir na apuração este pode ser válido.

Contudo, ao operar em situação que atinja à Carta Democrática a nulidade deve ser decretada.

Em relação à finalidade, deve-se observar que o objetivo do ato não pode ser desconstituído dos preceitos da Constituição.

"Art. 155. Serão absolutamente nulos e insanáveis os atos de cuja irregularidade resulte violação essencial aos princípios fundamentais do processo penal, notadamente:

I - a não-observância da garantia dos prazos e da intervenção da acusação e da defesa no processo;

II - o desrespeito às regras de suspeição e impedimentos do juiz;

III - à obrigatoriedade das motivações das decisões;

IV - às disposições constitucionais relativas à competência jurisdicional.

§ 1º Sem prejuízo do disposto no art. 124, as medidas cautelares ordenadas por juiz ou tribunal cuja incompetência territorial ou constitucional tenha sido reconhecida, poderão ser ratificadas ou, se for o caso, renovadas, por aqueles que prosseguirem no processo.

§ 2º Ainda quando absolutamente nulos, o juiz não declarará a nulidade quando puder julgar o mérito em favor da defesa."

A indicação é evidente, quando houver violação de princípio a nulidade é absoluta, ou seja, sem convalidar e com possibilidade de ser alegada a qualquer momento do processo.

O prazo razoável no processo penal fica estipulado como causa de nulidade absoluta também, ainda mais, diante do paradigma democrático, o qual prega a persecução criminal em determinados momentos.

Elemento relevante é consoante suspeição ou impedimento da competência dos magistrados, os quais são observados no Devido Processo e, também, nos preceitos relativos à função.

O Princípio do Fundamento, já obrigação do magistrado, é causa de nulidade absoluta, evidenciando o dever do magistrado de atuar segundo a sua função.

Em razão do In dúbio pro reo, a supremacia dos direitos de liberdade e dignidade, quando não puder declarar a nulidade ou, na hipótese dessa nulidade prejudicar a defesa, o magistrado pode não decretar se houver, in casu, conjuntura defensiva.

"Art. 156. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para a qual tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse, ressalvada a função custos legis do Ministério Público."

Determina o dispositivo que ao proceder a parte à nulidade não pode esta ter realizado medidas para causar a nulidade, todavia, não se pode deixar de observar que ao indicar que a nulidade é causada pela defesa, a prova concreta deve ser constituída pela parte.

"Art. 157. Reconhecida a incompetência territorial, serão anulados os atos de conteúdo decisório, podendo o juiz que prosseguir no processo ratificar os demais, bem como determinar a renovação da instrução."

Os atos decisórios devem ser anulados quando praticados por juízo incompetente em razão de território, pode, no entanto, o magistrado ao prosseguir no processo ratificar os atos.

"Art. 158. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte."

O preceito reconhece o prejuízo da citação ficta, ou seja, quando houver citação ficta e esta não se mostrar eficiente, deve o juíz anular o ato.

"Art. 159. As nulidades que dependam de provocação dos interessados deverão ser arguídas até antes do início da audiência de instrução e julgamento, salvo quando posteriores a ela, quando deverão ser objeto de manifestação na primeira oportunidade em que falarem nos autos."

As nulidades relativas devem ser alegadas antes da audiência de isntrução, antes, com efeito, da instrução probatória.

"Art. 160. A nulidade de um ato do processo, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência, ressalvadas as hipóteses previstas neste Código."

Determina a nulidade dos atos viciados já praticados, medida já disposta no CPP anterior.

"Art. 161. O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende, ordenando as providências necessárias para a sua retificação ou repetição."

Deve o magistrado ao decretar as nulidades determinar, novamente, os atos a serem realizados.

"Art. 165. O juiz formará livremente o seu convencimento com base nas provas submetidas ao contraditório judicial, indicando na fundamentação os elementos utilizados e os critérios adotados."

Há demonstração fática do trabalho da Comissão de Jurista, os quais determinam que o livre convencimento apenas pode ser realizado por provas que sobrevivem ao contraditório.

Dessa forma, as provas do inquérito, ainda mais quando inibem o acesso do defensor ou sua manifestação, devem ser anuladas de ofício em razão de aniquilarem direitos fundamentais.

5 Constituição Federal e as nulidades

Conforme mencionado supra, as nulidades são relativas a combate aos preceitos constitucionais que fundamentam os atos do processo, não havendo apenas desrespeito às formas, mas, de fato, aos princípios.

Assim, embora ainda não haja novo diploma processual, os preceitos são, de mesma forma, relevantes para que se aplique a fórmula constitucional, devendo haver proteção aos princípios, ainda mais quando houver tratamento de liberdade.

Consoante necessidade de observação da Súmula Vinculante, anota-se que a obrigação das autoridades, ao haver combate, enseja nulidade absoluta do procedimento inquisitório por imposição constitucional.

6 Conclusões

Diante do exposto supra, anota-se que não é mais possível o inquérito que não observa os ditames constitucionais, visto que o acesso aos autos e as provas já produzidas é direito subjetivo do defensor.




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Notas:

* Diego Prezzi Santos. Acadêmico do 5º ano de direito na UEL - Londrina. O autor foi aluno e monitor do projeto Teorias Críticas do Direito e projeto GIAII, membro do Projeto Prisão em Flagrante. Tal texto decorre de estudos sobre a Constituição Federal e seu reflexo no Direito e Processo Penal Brasileiro. [ Voltar ]

1 - GOMES, Sergio Alves. Hermenêutica Constitucional. Um contributo à construção do Estado Democrático de Direito. Curitiba: Juruá, 2008, p. 57. [Voltar]

2 - GRINOVER, Ada Pellegrini. FERNANDES, Antonio Scarance. GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As Nulidades do Processo Penal. 10ª edição, revista, atualizada e aplicada. São Paulo: RT, 2008, p. 22. [Voltar]

3 - LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. 3 edição revisada e atualizada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 385. [Voltar]


Extraido do site: JURID