(03/08/2009) TEORIA DO FATO CONSUMADO
Autor(a): Airton Franco - Delegado de Polícia Federal aposentado

05.01.2009
Teoria do fato consumado.
Airton Franco, delegado de Polícia Federal aposentado.



”... quem se mantém aposentado há mais cinco anos tem - a seu favor - a prescrição administrativa que significa, na prática, como aqui fundamentado pela melhor doutrina e pela melhor jurisprudência, a perda do prazo para que a Administração Pública não possa mais rever seus atos de aposentadoria, notadamente quando diante de manifesta boa fé. O fator temporal consolida, como se vê, situações de fato e de direito do mesmo modo como o fator boa-fé protege a criatura humana contra o injusto”.


A legalidade é um dos princípios regedores da Administração Pública que, por esse curial fundamento, exerce o poder de autotutela para anular ou invalidar seus atos administrativos ilegais.


Esse dever, contudo, não é absoluto, pois o decurso do tempo é uma natural limitação que, consoante o douto ensinamento de José dos Santos Carvalho Filho1, “estabiliza certas situações fáticas, transformando em situações jurídicas. Aparecem aqui as hipóteses da prescrição e da decadência para resguardar o princípio da estabilidade das relações jurídicas. Desse modo, se o ato é inválido e se torna ultrapassado o prazo adequado para invalidá-lo, ocorre a decadência, (...), e o ato deve permanecer como estava”. (m.g.)


Nesses casos - continua aquele autor - “é de se considerar o surgimento de inafastável barreira ao dever de invalidar da Administração, certo que o exercício desse dever provocaria agravos maiores ao Direito do que aceitar a subsistência do ato e de seus efeitos na ordem jurídica. Nota-se, por conseguinte, a prevalência do princípio do interesse público sobre o da legalidade estrita. Atualmente, como já observamos, a doutrina moderna tem considerado aplicável também o princípio da segurança jurídica (na verdade inserido no princípio do interesse público), em ordem a impedir que situações jurídicas permaneçam eternamente em grau de instabilidade, gerando temores e incertezas para as pessoas e para o próprio Estado”.


Como servidor público federal aposentado, constato, com efeito, que uma indefinição jurídica transbordante do lustro legal (de cinco anos) afeta, em muito, a insegurança psicológica que, de sua vez, afeta a própria ordem familiar.


É de Helly Lopes Meireles2 a lição de que: “na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na Administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”. Ora, se é correta a primazia dos interesses públicos sobre os interesses privados, é igualmente induvidoso que os direitos fundamentais dos servidores públicos aposentados não possam ser desprezados, a não ser que a Constituição Federal - e somente esta - os excepcione.


O homem busca sua estabilidade pessoal e familiar. Sem esta não há segurança jurídica, e sem esta não há bem-estar. Deste modo, em nome do princípio da segurança jurídica que tem assento constitucional como o próprio Estado de Direito e que está positivado no art. 2o, da Lei 9784/993, trago a lume, assim, oportuno ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com conseqüente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já conhecidas e consolidadas na vigência da orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública. Daí, a regra que veda a aplicação retroativa”. (m.g.)


Com efeito, uma nova interpretação não pode, em regra, ser aplicada retroativamente. Eis a dicção do parágrafo único do art. 2o, da Lei 9784/99:

“Nos processos administrativos serão observados, dentre outros, os seguintes critérios de:... XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”. (mg).


Como se vê, quando a Administração Pública aposenta um servidor com base em regras que interpretou como corretas, não pode, depois, a qualquer tempo, adotar nova interpretação de modo retroativo para invalidar, assim, a aposentadoria concedida. Ou seja, o poder da Administração de invalidar seus próprios atos não pode prevalecer além do prazo decadencial de cinco anos.



Ora, se a própria lei proíbe textualmente a aplicação retroativa de nova interpretação para que não se inflija ao administrado nenhum dano injusto, por igual razão, no caso de ato administrativo praticado e consumado objetivamente sob o manto da boa-fé, a Administração Pública não tem o poder de anulá-lo ou invalidá-lo ao lapso decadencial de cinco anos mesmo que venha a averiguar, nele, vícios ou ilegalidades.


Não há dúvida de que a Administração Pública tem o poder de revisar, de ofício, seus próprios atos. Essa não é a questão que aqui se trata. A questão é que, uma vez decorrido certo prazo, que é decadencial, tal poder deve ser mitigado sob pena de agredir direitos de outrem, em boa-fé objetiva.


Nessa esteira, fazendo coro com as razões de decidir do Ministro Carlos Ayres Brito, no Mandado de Segurança 25.116-6 (DF), destaco que o Tribunal de Contas da União quando aprecia a legalidade de um ato de aposentadoria, por exemplo, não precisa ouvir a parte interessada, ou seja, o servidor aposentado, pois a relação jurídica que se põe em pauta, naquele momento, ocorre entre o citado Tribunal e a Administração Pública.


Tanto é assim que o STF pontuou, na súmula vinculante 03, que não há falar em contraditório nem em ampla defesa nos processos em que o TCU aprecia a legalidade do ato de concessão de aposentadoria. Senão veja-se:

“Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. (m.g).


Tanto é assim, ademais, que o TCU, quando denega, em julgamento, o registro sobre concessão de aposentadoria por entender indevida, determina, na prática, que se dê ciência, através da Administração Pública, ao servidor aposentado (que não participou do citado julgamento) para que retorne in statu quo ante.


Ou seja, o TCU, que tem até legitimidade para afastar a incidência de leis ou de atos normativos considerados não recepcionados ou inconstitucionais, atua, sempre, diante de casos concretos, de modo subjetivo, e nunca de modo objetivo fazendo estender seus julgamentos para casos que, concretamente, não analisou. E nem poderia ser diferente, pois a averiguação do tempo para aposentadoria é sempre individualizada, ou seja, cada caso é um caso.


Isto ocorre porque, a rigor, como disse o Ministro Carlos Brito, a relação jurídica do servidor é com a Administração Pública e não com o TCU. Ou seja, é a Administração Pública - e não o TCU - que concede aposentadorias; que as invalida quando eivadas de vícios ou ilegalidades; e que, por omissão ou não, perde o direito de assim proceder quando não o faz no prazo decadencial de cinco anos, prazo este que não se suspende, não se interrompe e não se prorroga, pois é fatal.


Eis a lógica da polêmica coisa julgada administrativa pela qual certo ato administrativo deve cingir-se de imutabilidade não apenas em face da auto-vinculação de que se obriga a própria Administração, mas, sobretudo, pelo respeito à segurança jurídica e à proteção de confiança.


Não se há obscurecer, contudo, a dicção da súmula 473, do STF:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e, ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”.


Não se há obscurecer, ainda, o § 2o, do art. 63, da Lei 9784 /99, verbis:

“O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa”. (mg).


Como se vê, exsurge da própria lei a ressalva que legitima a preclusão administrativa que reafirma a norma inferida no art. 54, da Lei 9784/99, que desanuviou, pela decadência, o direito da Administração Pública de anular ou de invalidar seus próprios atos de que decorram benefícios ao administrado e, por extensão - acresço - à sua família, quando aquele agiu motivado por inteira boa-fé.


Senão veja-se:

“O direito de a Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. (mg).


Tal lapso de cinco anos possibilitou a resolução - até então, tormentosa - em proteção aos direitos passados do administrado que tenha agido sob o amparo da boa-fé objetiva, onde se posiciona, com efeito, o princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos.


Aparenta-se, a princípio, paradoxal a decisão plenária do Tribunal de Contas da União, no ano de 2000,4 concluindo que sua competência está definida no artigo 71, da CF,5 de modo que não deve observância, por isto, aos artigos 53 e 54 da Lei 9784/99 em relação aos atos de concessão de aposentadorias, reformas e pensões, em face da ausência do exercício de função administrativa.


Ora, esta postura vem exatamente confirmar que o TCU exerce função administrativa quando se relaciona juridicamente com os servidores de seu quadro; quando, entretanto, tal relação se dá com a Administração Pública, como no caso da apreciação dos atos administrativos de aposentadoria, os servidores públicos interessados ficam afastados dessa relação. Daí porque, em tais casos, o TCU realmente não deve obediência aos artigos 53 e 54 da Lei 9784/99. Tal obediência é devida pela Administração Pública, pois é a esta que tal lei se reporta quando lhe impõe o prazo decadencial de cinco anos.


Tanto é assim que a Lei 9784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, não só estabelece textualmente, em seu artigo 1o, normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, mas estabelece, igualmente, no parágrafo primeiro, seguinte, que os preceitos - ali estabelecidos - aplicam-se também aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.

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Como se vê, o maior fundamento do regime democrático é a segurança jurídica. É por isto que o Poder Judiciário deve ser acionado quando o TCU inova, por exemplo, raciocínios e humores jurídicos que suscitem transtornos com reflexos nas instâncias pessoais e familiares de servidores públicos aposentados, afetando-lhes seu bem-estar patrimonial e familiar num cenário de absoluta perplexidade.


Há lembrar, por outro lado, que o servidor público estável só perderá o cargo em três únicas hipóteses possíveis: I - por sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa, e, III - mediante procedimento de avaliação periódica... (art. 41, § 1o, CF).


Não há, com efeito, nenhum outro modo, mesmo indireto, de se perder o cargo público. Não é constitucional, portanto, a decisão do TCU que, ao denegar registro de aposentadoria, impõe a disponibilidade com proventos proporcionais.



Em se admitindo tão esdrúxula decisão, admitir-se-á, por conseguinte, na prática, nova modalidade equiparada à perda do cargo público o que é intolerável juridicamente porque induz a indireto modo de penalidade não previsto na Constituição, evidentemente.


A Constituição Federal, de sua vez, no art. 17, da ADCT, diz que:

“Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido de percepção de excesso a qualquer título”.


E, no § 3o, do art. 41, diz que:

“Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo”. (mg).


Redundam claríssimas, como se vêem, as disposições supra no sentido de que não fundamentariam - nem de longe - a imposição do Tribunal de Contas da União de transformar, consoante um de seus julgados, aposentadoria com proventos integrais em disponibilidade com remuneração proporcional.


A uma, porque o art. 17, da ADCT, coíbe as aposentadorias de valores astronômicos como ficaram conhecidos os casos dos marajás alagoanos. Ademais, é a própria Constituição que garante a irredutibilidade de vencimentos. A duas, porque do ato de aposentadoria decorre a vacância do cargo, conforme diz o art. 33, VII, da Lei 8112/90, e não a sua extinção e tampouco a sua declaração de desnecessidade.


Tanto isto é verdade que a própria Lei 8112/90 admite, no art. 25, a reversão à atividade de servidor aposentado desde que satisfeitas as condições para tal possibilidade.


É também do art. 25, I e § 3o, da Lei 8112/90, o comando no sentido de que deve o servidor retornar às suas antigas atividades na condição de excedente aguardando novo cargo, na hipótese de eventual provimento do cargo que ocupava ao aposentar-se por invalidez e a junta médica oficial venha a declarar a insubsistência dos motivos determinantes para tal modalidade de aposentadoria.


Já, o § 2o, do art. 41, da CF, diz que:

“Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.”.


Ora, se a própria Constituição e a Lei 8112/90 asseguram o retorno ao cargo nas hipóteses de servidor injustamente demitido ou que tenha sua aposentadoria por invalidez infirmada através de junta médica oficial, redunda absolutamente abusiva, por analogia, a decisão do TCU que transforma em disponibilidade com remuneração proporcional o ato de aposentadoria que foi requerida e concedida com amparo no princípio da boa-fé objetiva.


Tal abuso se acentua, ainda mais, diante da possibilidade indefinida à espera de novo cargo, ou seja, diante da inteira boa vontade da Administração Pública.


Eis aí, a bem da verdade, uma gravíssima penalidade sem processo, sem direito a defesa, sem o contraditório, e, o que é pior, sem o cometimento de nenhuma falta grave.


Eis aí, na prática, um modo indireto que se equipara ao decreto da perda do cargo, sem previsão legal e sem o devido processo legal. Eis aí um exemplo de instabilidade social sem igual que afeta os núcleos de famílias que são as bases do Estado Democrático do Direito.


Repito, então, que a reforma administrativa de que tratou o EC 019/98 previu, sem exceção, três hipóteses para a perda de cargo dos servidores públicos estáveis. Portanto, fora das três hipóteses ut supra, configura punição descabida e induvidosa afronta aos princípios de direitos fundamentais.


Afinal, se as leis não retroagem, as decisões ou as interpretações que nelas se fundamentam, não podem obviamente retroagir para desconsiderar direitos adquiridos...


Repito, mais uma vez, que não se deve fechar os olhos para os efeitos deletérios de uma decisão extemporânea sobre a aposentadoria de servidor público, com repercussão inevitável na sua harmonia familiar.


É por isto que quando alguém se arvora na defesa do seu direito está defendendo, na verdade, de modo abstrato, os princípios constitucionais e legais que protegem ele próprio e toda sociedade.


Eis uma das proclamações, que reputo fundamental, ínsita no artigo 12 da Declaração Universal dos Direitos Humanos: “ninguém será submetido a uma interferência arbitrária em sua vida privada, família...”.


Ademais, não é razoável que servidores aposentados e suas famílias permaneçam, indefinidamente, à mercê de uma decisão da Administração Pública por efeito de erro ou equívoco que, se houve, foi de única responsabilidade objetiva desta e não daqueles.


O fator temporal, ademais, é absolutamente determinante para que se module o efeito ex nunc sob pena de - desconsiderando a segurança jurídica ou o excepcional interesse social - infligir insuperáveis infortúnios nas vidas de ex-servidores e de suas famílias.


Certamente por isto, o Ministro Gilmar Mendes pontuou no livro “Controle Concentrado de Constitucionalidade”, na pg. 487, que:

“É certo, outrossim, que, muitas vezes, a aplicação continuada de uma lei por diversos anos torna quase impossível a declaração de sua nulidade, recomendando a adoção de uma técnica alternativa, com base no próprio princípio constitucional da segurança jurídica“. 6


Vale concluir - insisto nesse ponto - que o servidor público aposentado não pode ficar indefinidamente à mercê da Administração Pública à espera de uma manifestação, positiva ou negativa, acerca do registro ou da convalidação, ou não, de sua aposentadoria.


Pois bem, há de se considerar, destarte, o direito à segurança jurídica como se vê no caput do artigo 5o, da CF; a projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana; o elemento conceitual do Estado de Direito; a própria moralidade administrativa (art. 37, caput).


De singular valia, a propósito, a lição de Miguel Reale.7

“Assim sendo, se a decretação de nulidade é feita tardiamente, quando da inércia da Administração já permitiu se constituíssem situações de fato revestidas de forte aparência de legalidade, a ponto de fazer gerar nos espíritos a convicção de sua legitimidade, seria deveras absurdo que, a pretexto da eminência do Estado, se concedesse às autoridades um poder-dever indefinido de auto-tutela”.


É por isto que o Direito não se interpreta aos pedaços, em tiras, mas, quase sempre, de modo analógico. É por isto que um instituto jurídico, portanto, deve ser ponderado com outros afins, com os princípios gerais e com o conjunto sistêmico em vigor.


Cito, neste sentido, decisão em que o ministro Marco Aurélio concedeu liminar no âmbito do Mandado de Segurança 26948, impetrado em 08.10.2007, sob o seguinte fundamento:

“Então, tem-se como adequada a regra do artigo 54 da Lei 9784/99, a revelar que o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”.


Deste modo, a lógica da preclusão administrativa que se impõe em face da Administração Pública é a mesma da decadência que se inflige contra o administrado como efeito, por exemplo, do artigo 18, da lei 1533/51.8


Ou seja, se o administrado prepara mandado de segurança, mas não o protocola em tempo hábil tem seu direito decaído ou extinto. De igual modo, se a Administração decide anular tal ato e não ultima, no prazo que é decadencial, a ciência ao interessado para as devidas correções, nasce, com efeito, em prol do interessado, quando em boa-fé, óbvio direito à imutabilidade do referido ato.



Do contrário, nada atormentaria mais a criatura humana do que a incerteza perpétua. É por isto que o ser humano deve ter certeza, pelo menos, com relação ao seu passado. Daí, a sábia lição de Portalis, citada pelo jurista Vicente Ráo: 9

“O homem que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço, seria o mais infeliz dos seres, se não pudesse julgar seguro nem sequer quanto à sua vida passada. Por essa parte de sua existência, já não carregou todo o peso de seu destino? O passado pode deixar dissabores, mas põe termo a todas as incertezas. Na ordem da natureza só o futuro é incerto e esta própria incerteza é suavizada pela esperança, a fiel companheira de nossa fraqueza. Seria agravar a triste condição da humanidade, querer mudar através do sistema da legislação, o sistema da natureza, procurando, para o tempo que já se foi, fazer reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas esperanças.”.


Compreendo, assim, que, mesmo no âmbito administrativo, a prescrição deve ser a regra que se antepara na premente necessidade do ser humano de estabilizar e planejar a sua vida e a de sua família, e que a não prescrição deve ser a exceção que, de sua vez, pode se escudar tanto na proporcionalidade quanto na razoabilidade diante das circunstâncias de cada caso concreto.


Daí, a lição de Elody Nassar,10 para quem a prescrição administrativa deve ser compreendida por pelo menos dois sentidos, ou seja, a perda do prazo para a aplicação de penalidades administrativas e a perda do prazo para que a Administração reveja os próprios atos.


Pois bem, trago, agora, à colação, trecho talhado do excelente voto do ministro Carlos Brito, no Mandado de Segurança 25116, impetrado em 05.11. 2004, em que se descortinou, ali, com singular sabedoria, vários artigos da Constituição para fundamentar o juízo acerca da prescrição administrativa em cinco anos.


Senão veja-se:

“In casu,a partir da decisão formal do IBGE (autarquia federal), o impetrante passou a gozar de sua aposentadoria. E o fez ao tempo de cinco anos e oito meses. Entretanto, após esse período, a Corte de Contas determinou a suspensão do pagamento dos proventos do servidor e o retorno deste à atividade, ao fundamento do não preenchimento dos requisitos legais para a percepção do benefício. Tudo inaudita altera parte. Pois bem, considerando o status constitucional do direito à segurança jurídica (art. 5o, caput)11, proteção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana (inciso III, do art. 1o)12, e elemento conceitual do Estado de Direito, tanto quanto levando em linha de consideração a lealdade como um dos conteúdos do princípio da moralidade administrativa(caput do art. 37), faz-se imperioso o reconhecimento de certas situações jurídicas subjetivas em face do Poder Público. Mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias administrativas desse Poder, como se dá com o ato formal de uma determinada aposentadoria. Em situações que tais, é certo que o ato formal de aposentação é de natureza complexa, por exigir a co-participação igualmente formal de um Tribunal de Contas. Mas não é menos certo que a manifestação desse órgão constitucional de controle externo há de formalizar em tempo que não desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fatos de séria instabilidade inter-subjetiva ou mesmo intergrupal. Quero dizer: a definição jurídica das relações interpessoais ou mesmo coletivas não pode se perder no infinito. Não pode descambar para o temporalmente infindável, e a própria Constituição de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser. É o caso dos institutos da prescrição e da decadência, a marcar explícita presença em dispositivos como estes”.


Referiu-se aquele zeloso Ministro, com efeito, aos seguintes artigos: 7o, XXIX; 37, § 5o; 53, § 5o; 146, III, b, todos da CF/88.13


Tanto isto é verdade que, em 2004, por efeito da EC 045, a Constituição Federal albergou, claramente, o direito à razoável duração do processo, inclusive os de natureza administrativa. Senão veja-se:

Art. 5o, LXXVIII - “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.


Assoma, ainda, o ministro Carlos Brito:

“Não é só. Também o Código Tributário Nacional determina que se extingue em cinco anos o direito de a Fazenda Pública constituir e cobrar judicialmente os créditos fiscais (arts. 173 e 174). Isto, naturalmente, para que o contribuinte não fique sob prolongada incerteza quanto à cobrança dos valores de que o Fisco se considera credor. Leia-se: Art. 173 – O direito de a Fazenda Publica constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado: II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anterior efetuado. (...) Art. 174 – A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. (...) Não por coincidência, a Constituição fez desse mesmo lapso dos cinco anos critério de fixidez de efeitos jurídicos entre toda a Administração Pública brasileira e aqueles seus servidores que, mesmo desconcursados, já contassem cinco ou mais anos de contínuo labor, à data em que ela, Constituição, entrou em vigor. Confira-se: Art. 19 (ADCT) Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data de promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço publico”.



CONCLUSÃO


A estabilidade é atributo inerente à condição humana. O homem, portanto, legitimado em sua boa fé, sob os auspícios da segurança jurídica, planeja sua vida e as vontades familiares de modo que, por isto, a Administração Pública não tem o condão de interferir ad eternum impondo desfecho diversos daqueles desígnios.


Eis os fundamentos - insisto - do lapso temporal e da boa-fé como pressupostos jurídicos para a manutenção, em caráter excepcional, de atos administrativos teoricamente inválidos.


A segurança jurídica, como se vê, impõe-se como postulado do próprio Estado de Direito.


A rigor, os atos administrativos que transbordam para além da legalidade repercutem, no ordenamento jurídico, para as órbitas da nulidade absoluta, da nulidade relativa ou anulabilidade e da inexistência.


É de Savigny a lição de que os casos devem ser analisados um a um, pois de outro modo não se há de compreender o universo de suas naturezas e particularidades.


Transcrevo, assim, a lição de Carlos Bastide Horbach:14

“... é correto dizer que a Súmula 473 do STF constitui um topos, assim como o moderno princípio da conservação dos negócios jurídicos, consagrado no Código Civil de 2002. Com o conhecimento e a compreensão desses topoi, que integram o catálogo de seu respectivo ordenamento, é que a autoridade administrativa ou judiciária deve analisar o caso concreto, sempre partindo do problema e não perdendo de vista suas características na ponderação dos postulados com os quais vai conformar a situação de invalidade.” (mg).


Portanto, quando o ato ilícito está eivado de má-fé redunda óbvio inferir que sua nulidade se impõe absoluta, pois o que se protege, aqui, é o interesse de toda sociedade, ou seja, há prevalência, neste caso, do publico sobre o particular, tanto que, em casos que tais, a declaração de nulidade opera efeitos retroativos (ex tunc).


Ao contrário, ou seja, nos casos de nulidade relativa, sob o império - insisto nesse ponto - da boa fé e de razoável lapso temporal, a Administração pode até anular seus atos, mas não pode desconsiderar, jamais, o passado, isto é, não pode interferir prejudicando interesses e direitos já consumados ou consolidados no mundo empírico, de modo que, nestes casos, a declarações de nulidade (ou anulação) opera efeitos para o futuro - ex nunc.


Há quem defenda radicalmente que o Direito Administrativo só admite a nulidade absoluta. Ora, o equívoco da Administração Pública mesmo que involuntário não pode infligir - ao administrado - dano ad eternum quando este - insisto mais uma vez - agiu de boa fé.


Esta é a compreensão que melhor se assenta, ao meu ver, com a previsão constitucional da responsabilidade objetiva (teoria do risco administra-tivo).


Daí porque a boa citação de Carlos Batiste, obra referida, na página 82: “A Administração pode, segundo a lição de Walter Jellinek, expressamente ratificar um ato defeituoso e renunciar, assim, à faculdade de revê-lo. Pode, também, tacitamente, ratificá-lo, pois agiria contra a confiança dos administrados se quisesse valer-se de uma irregularidade longamente tolerada”.


Portanto, quem se mantém aposentado há mais cinco anos tem - a seu favor - a prescrição administrativa que significa, na prática, como aqui fundamentado pela melhor jurisprudência e pela melhor doutrina, a perda do prazo para que a Administração Pública não possa mais rever seus atos de aposentadoria, notadamente quando diante de manifesta boa fé.


O fator temporal consolida, como se vê, situações de fato e de direito do mesmo modo como o fator boa-fé protege a criatura humana contra o injusto.


A própria Constituição Federal, no § 6o, do art. 231, com relação à ocupação de terras indígenas - assunto de fervorosa discussão no STF - ressalva as benfeitorias que deverão ser indenizadas quando derivadas de ocupação de boa fé. 15


É por isto que os atos administrativos de que decorram, por exemplo, para os administrados, enriquecimento ilícito não devem ser beneficiados pela prescrição administrativa justamente por lhes faltar o componente fundamental da boa-fé objetiva.


É tão importante essa questão da boa-fé que o próprio TCU, com acerto, expediu a súmula 106:

“O julgamento, pela ilegalidade, das concessões de reforma, aposentadoria e pensão, não implica por si só a obrigatoriedade da reposição das importâncias já recebidas de boa-fé, até a data do conhecimento da decisão pelo órgão competente”.


Urge, enfim, que o TCU reconsidere, em suas decisões, que não têm o caráter jurisdicional, a perda do direito de a Administração Pública, pelo lapso decadencial de cinco anos - como é de lei - de revisar, ela, a Administração Pública e não o TCU, seus próprios atos administrativos.


É por isto que, em conclusão, para a maioria dominante da doutrina e da própria jurisprudência do STF, o art. 54, da Lei 9784/99, se assenta na evidente compreensão de que, diante de comprovada boa-fé, o poder-dever da Administração de anular atos de que decorram efeitos favoráveis para os administrados decai induvidosamente em cinco anos.


Digo, por fim, que o ato administrativo em si não prescreve, o que prescreve são as ações deles decorrentes. Ou seja, no que se reporta à Administração, seu direito torna-se precluso pela decadência de cinco anos; no tocante ao administrado, seu direito torna-se consumado ou consolidado como fato imutável, seja pela inércia da Administração, seja pela atuação de boa-fé do próprio administrado.





Notas e referências:

Carvalho Filho, José dos Santos. “Manual de Direito Administrativo”, 21a Edição. Rio de Janeiro.Lumen Júris Editora, 2009, pg. 153. Há de se relembrado, aqui, o artigo 54, da Lei 9784/99, segundo o qual o direito de a Administração anular os atos administrativos decai em cinco anos. Eis, nessa esteira, a propósito, em nome da segurança jurídica, oportuna decisão do Ministro Gilmar Mendes confirmando a imodificabilidade do ato administrativo pelo decurso do tempo. RE n. 466.546-RJ. 2a Turma, em 14.02.2006 (Informativo STF n. 416, fev. 2006).

Meirelles, Hely Lopes. “Direito Administrativo Brasileiro”, 25a edição. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 82.

O art. 2o, da Lei 9784/99 diz que “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.

Decisão n. 1.010/00-TCU- Plenário – Processo n. TC – 013.829/00-0. Boletim de Direito Administrativo, janeiro 2002, p. 30-43. No mesmo sentido, Acórdão n. 599/TCU, 1a Câmara – Processo n. TC 700.090/96-7, concluiu que o TCU não se enquadra no conceito de Administração dos artigos 53 e 54 da Lei 9784/99 (Boletim de Direito Administrativo, n. 2, 2002, v. 18, p. 148-152).

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...). A Lei 8443/92(Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União). A Resolução Administrativa TCU n. 15/93 – (Regimento Interno do Tribunal de Contas da União).

Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Saraiva. 2007, p. 487.

Reale, Miguel. Revogação e Anulação do Ato Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p.72.

Art. 18, da Lei 1533/51 – O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos cento e vinte dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.

Ráo, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 3a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 323.

Nassar, Elody. Prescrição na Administração Pública. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 36.

Art. 5o, caput, da CF/88 – “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança, à propriedade, nos seguintes termos”.

Art. 1o, inciso III, da CF/88: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana”.

- Art. 7o – “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIX – ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”. Art. 37 (...) § 5o – “A lei estabelecerá o prazo de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. Art. 53 “Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”. (...) § 5o, “A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato”. Art. 146 – “Cabe à lei complementar: (...) III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários”.

Horbach, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág. 303.

Art. 231, § 6o, CF – “São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere esse artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.”.(mg).