(16/08/2009) TCU VERSUS ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEGALIDADE VERSUS SEGURANÇA JURÍDICA
Autor(a): Airton Franco - Delegado de Polícia Federal aposentado

05.01.2009
TCU versus Administração Pública.
Legalidade versus segurança jurídica.
Airton Franco, delegado de Polícia Federal aposentado.


“A Administração pode declarar a nulidade de seus atos, mas não deve transformar esta faculdade no império do arbítrio”.1


As Sumulas 346 e 473 2, ambas do STF - que dizem respeito ao poder de a Administração Pública declarar a nulidade dos seus próprios atos - foram editadas, a primeira, em 13.12.1963, e a segunda, em 03.12.1969.


O Supremo Tribunal Federal, todavia, já naquela década de conturbada dominação política, sinalizava no sentido de que, diante de óbvia preclusão temporal, o ato administrativo inquinado de vício ou de nulidade poderia vir a ser convalidado ou redundar imutável. Esta sinalização acentuou-se, depois, sobretudo quando diante do inevitável influxo de princípios constitucionais de que se inseriu nosso Estado Democrático de Direito pela Constituição de 1988.


Tanto foi assim que vários princípios aliaram-se ao tradicional princípio da legalidade. Refiro-me, dentre outros, aos princípios do devido processo legal, da segurança jurídica, da celeridade processual, etc...


Foi com esse vigor institucional que, em 1999, surgiu a Lei 9784 - Lei do Processo Administrativo Federal. Ou seja, não foi por um acaso que o artigo 54 da referida Lei ousou quando pontuou, literis:

“O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os interessados decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé”. (m.g).


Como se vê, tão importante regra - que decorreu de razões históricas - reporta-se especificamente, nesse ponto, à Administração Pública e não ao Tribunal de Contas da União por efeito dos julgamentos que amiúde realiza, a não ser nos casos em que esse zeloso Tribunal exerça função administrativa com relação a seu quadro de servidores.


Ou seja, é a Administração Pública, em si, e não o Tribunal de Contas da União, que perde, pela decadência, o direito material de anular seus próprios atos quando não o faz no prazo decadencial de cinco anos.


Não por outro motivo, o § 1o, artigo 1o, da Lei 9784/99, concebeu, verbis: “Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa”. (m.g).


A questão, assim, como aqui destaco, diz respeito ao prazo decadencial de cinco anos previsto no artigo 54, da Lei 9784/99, e não à possibilidade de convalidação de atos que apresentem defeitos sanáveis como consta no artigo 55, da referida Lei 3. Pois, nos processos administrativos da Administração Federal direta e indireta, os preceitos constantes da Lei 9784/99 aplicam-se subsidiariamente visando, sobretudo, em especial, a proteção dos direitos dos administrados. (Inteligência dos artigos 1o e 69, da Lei 9784/99)4.


A questão, portanto, como ora destaco, diz respeito às aposentadorias especiais dos Policiais Federais que se fundamentam na Lei Complementar n. 051/85 e no artigo 8o, da Lei 11.358/2006, com a seguinte dicção, verbis:

“Aplica-se às aposentadorias concedidas aos servidores integrantes das Carreiras de que trata o art. 1o desta Lei e às pensões o disposto nesta Lei, ressalvadas as aposentadorias e pensões reguladas pelos arts. 1o e 2o da Lei 10.887, de 18 de junho de 2004”.


Abro, a propósito, um parêntese para dizer que as aposentadorias e as pensões reguladas pelos artigos 1o e 2o da Lei 10.887/2004 não dizem respeito, de modo algum, às aposentadorias especiais dos Policiais Federais, a uma, porque tais aposentadorias especiais são concedidas como ressalvas previstas no § 4o, do artigo 40, da CF/88; a duas, porque as aposentadorias referidas nos artigos 1o e 2o da Lei 10.887/2004 5 reportam-se única e exclusivamente às que estão previstas no § 3o, do artigo 40, da CF, e no artigo 2o, da EC 041/2003.


Fiz tal parêntese para comprovar o absoluto equívoco da recente decisão do TCU quando vinculou as aposentadorias especiais dos Policiais Federais aos ditames da Lei 10.887/2004 como se, em assim o fazendo, resultasse possível eliminar a integralidade de proventos.


Tal absurdo não se sustenta, em mais, porque a Lei Complementar n. 051/85 não pode ser revogada por lei ordinária, como o é a Lei 10.887/2004. Além disto, as aposentadorias especiais dos Policiais Federais estão previstas como expressa ressalva da regra inserta no próprio § 4o, do artigo 40, da CF, o que, por si só, já as distingue das modalidades de aposentadorias concedidas com fundamento no § 3o, do referido artigo 40, CF/88.


Pois bem. Retornando ao tema anterior, destaco, enfim, que o prazo decadencial de cinco anos previsto no artigo 54, da Lei 9784/99, é perfeitamente aplicável aos atos de aposentadoria cuja legalidade, para fins de registro, deve ser apreciada pelo TCU, como consta no artigo 71, inciso III, da CF/88, pois tal circunstância não tem nada a ver com o prazo decadencial de dez anos de que trata a Lei 8213/91, que estipula os Planos de Benefícios da Previdência Social e que se refere, tão-só, a atos administrativos de benefícios previdenciários.


Tanto é assim, pois, no Mandado de Segurança n. 25116/DF, impetrado em 05.11.2004 por servidor aposentado do IBGE depois do período de cinco anos e oito meses em que foi obrigado pelo TCU a retornar ao trabalho, já constam - como maioria favorável à sua irreversível concessão - seis votos dos ministros Carlos Brito, César Peluso, Gilmar Mendes, Carmem Lúcia, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa.6


Veja-se, ainda, excelente decisão do Ministro Celso de Mello, datada de 23.10.2006, extraída do site do Professor Luiz Flavio Gomes,7:

“MS 26200 MC / DF .DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado com o objetivo de questionar a validade jurídica de deliberação emanada do E. Tribunal de Contas da União, que considerou "ilegal o ato relativo à aposentadoria concedida" ao ora impetrante (fls. 179), recusando-lhe, em conseqüência, o necessário registro (fls. 171/179). Embora concedida a aposentadoria, ao ora impetrante, em 08/02/1999 (fls. 73), o E. Tribunal de Contas da União somente veio a apreciar-lhe a legalidade, com a ulterior recusa do respectivo registro em 29/08/2006 (fls. 179), ou seja, 7 (sete) anos e meio após o deferimento administrativo de tal benefício (fls. 73), surpreendendo, desse modo, em face do decurso de tão longo período (quase oito anos), o servidor público em questão, que vinha recebendo, desde então, os proventos proporcionais inerentes à sua aposentação voluntária. (...) É necessário frisar que tal decisão foi proferida de maneira abusiva, pois frustrou o direito do impetrante ao devido processo legal e ao contraditório, além de causar sérios danos na esfera patrimonial do impetrante diante da redução de seus vencimentos com reflexos em sua salubridade física, haja vista contar com 63 (sessenta e três) anos de idade e necessitar de medicamentos (...) é necessário reconhecer o decurso do prazo, 05 (cinco) anos, para que a autoridade administrativa proceda à anulação do ato de concessão da aposentadoria nos moldes do artigo 54 da Lei n.° 9.784/99: 'O direito da Administração anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.' (...) Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em casos assemelhados ao que ora se analisa (alguns versando a própria questão pertinente à recusa de registro, pelo E. Tribunal de Contas da União, do ato de aposentação), tem deferido provimentos cautelares (como ora postulado) ou, até mesmo, tem concedido a ordem mandamental, por entender acolhível a pretendida observância, pela Corte de Contas, da cláusula constitucional do "due process of law" (MS 24.790/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO - MS 25.426/DF, Rel. Min. EROS GRAU - MS 25.561/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - MS 25.565/DF, Rel. Min. EROS GRAU - MS 25.568/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - MS 25.589/DF, Rel. Min. EROS GRAU - MS 25.935/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO - MS 26.069/BA, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA): "Mandado de Segurança. 2. (...) 5. Os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. 6. O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica. 7. Aplicação do princípio da segurança jurídica, enquanto subprincípio do Estado de Direito. Possibilidade de revogação de atos administrativos que não se pode estender indefinidamente. Poder anulatório sujeito a prazo razoável. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 8. Distinção entre atuação administrativa que independe da audiência do interessado e decisão que, unilateralmente, cancela decisão anterior. Incidência da garantia do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal ao processo administrativo. 9. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica. Aplicação nas relações jurídicas de direito público. 10. Mandado de Segurança deferido para determinar observância do princípio do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV)." (RTJ 191/922, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES - grifei) (...) Impende destacar, ainda, um outro fundamento que me parece relevante e que se apóia no princípio da segurança jurídica, considerado o decurso, na espécie, de 7 (sete) anos e meio entre o ato concessivo de aposentadoria (08/02/1999 - fls. 73) e a recusa do respectivo registro pelo E. Tribunal de Contas da União (29/08/2006 - fls. 179). A fluência de tão longo período de tempo culmina por consolidar justas expectativas no espírito do administrado (servidor público, no caso) e, também, por incutir, nele, a confiança da plena regularidade dos atos estatais praticados, não se justificando - ante a aparência de direito que legitimamente resulta de tais circunstâncias - a ruptura abrupta da situação de estabilidade em que se mantinham, até então, as relações de direito público entre o agente estatal, de um lado, e o Poder Público, de outro. A essencialidade do postulado da segurança jurídica e a necessidade de se respeitarem situações consolidadas no tempo, amparadas pela boa-fé do cidadão (seja ele servidor público, ou não), representam fatores a que o Judiciário não pode ficar alheio, como resulta da jurisprudência que se formou no Supremo Tribunal Federal: "Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuária - INFRAERO. Emprego Público. Regularização de admissões. 3. Contratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à época. Admissões realizadas por processo seletivo sem concurso público, validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no mandado de segurança. 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. 7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a boa-fé dos impetrantes; (...) 9. Mandado de Segurança deferido." (RTJ 192/620-621, Rel. Min. GILMAR MENDES)" (...). Sendo assim, em juízo de estrita delibação, e sem prejuízo de ulterior reexame da pretensão mandamental deduzida na presente sede processual, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a determinar, até final julgamento desta ação de mandado de segurança, a suspensão cautelar da eficácia da deliberação emanada do E. Tribunal de Contas da União consubstanciada no Acórdão nº 2432/2006 - Primeira Câmara (fls. 171/179), proferido nos autos do Processo TC nº 003.122/2005-8. Transmita-se, com urgência, cópia desta decisão à Presidência do E. Tribunal de Contas da União, bem assim à Presidência do E. Tribunal Regional Federal/4ª Região. 2. 2. Requisitem-se informações ao órgão ora apontado como coator. Publique-se. Brasília, 23 de outubro de 2006. Ministro CELSO DE MELLO Relator...”.


O TCU, portanto, não pode impor à Administração Pública, sob pena de multa, o cumprimento de suas decisões, quando esta, a Administração Pública, se vê impedida de anular ato administrativo em respeito a postulado legal que se ampara no princípio fundamental da segurança jurídica, ou seja, quando a Administração perde, pela decadência - enfatizo nesse ponto - o direito material de anular seus próprios atos. Ademais, cada caso é um caso e o TCU não pode estender suas decisões para processos que efetivamente ainda não analisou ou julgou.


Transcrevo, a propósito, importante doutrina do festejado autor José dos Santos Carvalho Filho, em sua obra de vinte e uma edições: 8

“Compete observar que os Tribunais de Contas, em algumas ocasiões, têm adotado posições que extrapolam os limites da função que a Constituição lhes outorgou. Não se questiona aqui que sua função é relevante para a regularidade da atividade administrativa, mas daí não se pode permitir atuações que não estejam contempladas no sistema constitucional. Nesse ponto, valemo-nos de autorizada doutrina que, em virtude de verificação sobre a atuação dos Tribunais de Contas, chega a três conclusões que nos parecem irretocáveis: ! – Cabe ao Tribunal de Contas apreciar o ato concessivo de aposentadoria e baixar o processo com suas ponderações a respeito do ato, mas lhe é vedado impor ao administrador a modificação do ato sob pena de multa; havendo conflito, a solução é o Judiciário, quer para dirimir o conflito interorgânico, quer para permitir que terceiros reivindique seus direitos; 2 – Não é facultado ao Tribunal de Contas exercer o poder regulamentar por ser este privativo do Executivo; as regras que editar, portanto, não podem ser gerais e abstratas como as da lei ou dos atos regulamentares típicos porque invadem as funções dos demais poderes; ...”.


E pontuou, com singular acerto, o citado autor, na página 661, da obra aqui referida:

“Como conseqüência da diversidade dos referidos atos, a Administração Pública - pelo autocontrole - ou o Tribunal de Contas - pelo controle externo - submetem-se ao prazo de cinco anos para anular ou alterar o ato de aposentadoria impondo gravame ao aposentado; não o fazendo, consuma-se a decadência em favor deste, tornando-se imutável o ato. A conclusão decorre da aplicação do princípio da segurança jurídica e de seu corolário, o princípio da proteção à confiança.”.


Há, como se vê, evidente conflito. De um lado, a Administração Publica que atua sob o condão do princípio da legalidade; de outro, o administrado que se ampara no princípio da segurança jurídica, ou, na confiança que deposita na própria ordem jurídica.


Uma das melhores soluções, ao meu ver, para a equação desse conflito decorre da Lei ao impor razoável limite temporal para que a Administração atue, ou, por efeito da decadência, permita a preclusão do direito material de atuação.


Desse modo, a Administração não só pode como deve reconhecer, de ofício, a estabilidade jurídica em favor do administrado em obediência à norma inserta no artigo 54, da Lei 9784/99, a uma porque, em assim o fazendo, está se pautando conforme o princípio da legalidade; a duas porque deste modo agindo respeita o princípio fundamental da segurança jurídica.


Transcrevo, enfim, a seguinte doutrina da lavra do Juiz Federal Giovani Bigolin 9 :

“É verdade que o dever de anulação do ato administrativo inválido é regra geral para a atividade administrativa. Todavia, a autotutela não pode ser uma regra geral absoluta incidente a todo o tempo e em todas as circunstâncias. Vale dizer, a autotutela é regra geral no prazo de cinco anos. Ultrapassado esse prazo, a invalidação dos atos pela Administração será norma de exceção e, como tal, deverá ser interpretada restritivamente. Assim, ultrapassados cinco anos e originados simultaneamente efeitos benéficos e restritivos a partir do mesmo ato administrativo defeituoso, a Administração não poderá, mediante a autotutela, invalidá-lo.”.


E ainda pontuou:

“Na estabilização dos atos administrativos pelo decurso de tempo, nos moldes preconizados pela Lei 9784/99, art. 54, não é suficiente o mero transcurso do período indicado para que ocorra a decadência do direito de a Administração invalidar o ato administrativo. É preciso também que o interessado não tenha atuado de má fé na obtenção dos efeitos benéficos provenientes do ato...” 10.