A NOVÍSSIMA LEI Nº 11.449/07 E SEUS PONTOS FULCRAIS

A novíssima Lei nº 11.449/07 e seus pontos fulcrais

Roger Spode Brutti
delegado de polícia, especialista em Direito Penal e Processual
Penal pela Universidade Luterena do Brasil (ULBRA)


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SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Natureza do novo comando legal; 3.
Diferença entre advogado constituído e advogado nomeado; 4.
Jurisprudência acerca da dispensabilidade de presença de advogado
durante a lavratura de auto de prisão em flagrante; 5. Diferença
entre indicação de advogado e presença de advogado; 6. Conteúdo
formal a ser encaminhado à defensoria pública; 7. Espécies de
comunicações após a prisão em flagrante ; 8. Possíveis contratempos
na diligência de envio de cópia do auto de prisão em flagrante à
defensoria pública e suas possíveis soluções; 9. Conclusão.

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1. INTRODUÇÃO

Com o advento da novel alteração introduzida no art. 306
do Código de Processo Penal, em decorrência da Lei nº11.449, de 16
de janeiro de 2007, fica obrigatório o encaminhamento (grifei) de
cópia do auto de prisão em flagrante, nas hipóteses de prisão em
flagrante em que o preso não indicou advogado, à Defensoria Pública,
tudo no prazo de vinte e quatro horas.

Assim reza, pois, ipsis literis, o novo dispositivo:

Art. 1º. O art. 306 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de
outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar com a
seguinte redação:

"Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se
encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à
família do preso ou a pessoa por ele indicada.

§1º. Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da
prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em
flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado
não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria
Pública.

§2º. No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante
recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da
prisão, o nome do condutor e o das testemunhas." (NR)

Art. 2º. Esta Lei entra em vigor na data de sua
publicação."

Referida novidade precisa, desde logo, ostentar
objetividade e clareza, nessa nova relação que surge entre Polícias
e Defensoria Pública, a fim de se evitarem equívocos
contraproducentes.

Sucintamente, é o que se pretende com esse singelo escrito.

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2. NATUREZA DO NOVO COMANDO LEGAL

Não se trata, in casu, de garantia constitucional, mas,
isto sim, de previsão processual.

A Carta Magna, no seu art. 5º, LXII, prevê, como
garantias, tão-somente, as comunicações ao juiz competente e à
família do preso, ou à pessoa por ele indicada.

A função precípua do novel mandamento é permitir à
Defensoria Pública, na sua vital função pública, tomar ciência
acerca do encarceramento da pessoa humana e, assim, poder agir
incontinenti.

Trata-se, pois, de mecanismo que visa a agilizar a atuação
processual da Defensoria Pública diante da pessoa presa que não haja
constituído advogado. A diligência deve ser levada a efeito no prazo
de vinte e quatro horas.

O que deve ser levado a efeito pelas polícias é
o "encaminhamento" do auto de prisão em flagrante à Defensoria
Pública, não a sua efetiva entrega.

Com efeito, há comarcas que não contam com defensor
público, tampouco com juiz de direito, razão por que a norma
determina o "encaminhamento" da peça processual, não a sua efetiva
entrega.

Assim, no caso de entrega do auto de prisão ao Poder
Judiciário, ao protocolar-se o auto de prisão em flagrante na sede
do juízo, ainda que presente, tão-só, servidor do Judiciário, a
diligência estará cumprida pela polícia.

Agora, na hipótese de encaminhamento de cópia do auto à
Defensoria Pública, surge problemática, porquanto não conta esta,
geralmente, com prédios próprios.

Assim, não havendo defensor público na comarca, uma
hipótese possível seria o "encaminhamento de cópia" do auto também
ao protocolo na sede do juízo. Todavia, é claro, para que isso
efetive-se há que haver um acordo entre Defensoria Pública e Poder
Judiciário. As soluções para o impasse são múltiplas, mas o que não
se deve exigir, por constituir-se em um absurdo, é que a polícia
diligencie até a comarca onde esteja o defensor público, entregando-
lhe a cópia do auto.

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3. DIFERENÇA ENTRE ADVOGADO CONSTITUÍDO E ADVOGADO NOMEADO

Interessante é distinguirem-se as figuras do causídico
constituído e do causídico nomeado.

Com efeito, causídico constituído é aquele que a própria
pessoa presa indica, sendo que este profissional, ao ser contactado,
aceita o ofício e acompanha a lavratura do auto de prisão em
flagrante.

Nesta hipótese, não há o porquê de haver comunicação
formal à Defensoria Pública.

Causídico nomeado, por sua vez, é aquele que a própria
autoridade policial contacta e o nomeia. Nesta hipótese, em
decorrência do comando legal contido no art. 306, §1º, do CPP, há
necessidade de comunicação à Defensoria Pública.

Quanto à figura de causídico nomeado, no que concerne à
lavratura de prisão em flagrante, trata-se de algo dispensado pela
Constituição Federal e por qualquer outra norma legal.

Todavia, quem trabalha na atividade policial bem sabe que
há, em determinadas regiões, o costume consistente em o próprio
Delegado de Polícia fazer as vezes da pessoa presa, ocasião em que
aquele, na oportunidade em que esta não indica advogado, porque não
o dispõe ou porque não faz questão da sua presença, acaba
contactando algum causídico conhecido e bem disposto o qual, muitas
vezes sem nada receber da pessoa presa por seus serviços prestados,
faz-se presente.

Indubitavelmente, a conjuntura acima, costumeiramente
observada nos distritos policiais, deveria ser elidida da prática
policial, pois a Carta Magna determina, tão-somente, que seja
assegurado ao preso a assistência de advogado, ou seja, determina à
autoridade policial que não impeça a presença do causídico no
distrito policial. Não há, efetivamente, mandamento constitucional
no sentido de que deva a autoridade policial "ir à caça de um
advogado" em favor do preso.

De efeito, a norma constitucional nunca determinou à
autoridade policial que esta "obtenha" um advogado em favor do preso.

Não se pode conceber, por óbvio, uma interpretação no
sentido de que competiria ao delegado de polícia entrar em algum
escritório de advocacia, durante o dia, ou da casa de algum
advogado, durante a noite, e forçá-lo a comparecer no distrito
policial e acompanhar um auto de prisão em flagrante!

Por outro lado, também não é crível, hipoteticamente
falando, que o delegado de polícia necessite efetuar ligações para
tantos advogados quantos sejam possíveis, determinando, solicitando,
ou "implorando" mesmo, suas presenças na delegacia de polícia.

Verdadeiramente, ainda, não há qualquer previsão legal que
subordine o advogado a obedecer à autoridade policial nas hipóteses
supra, tornando-se a recíproca verdadeira no sentido de que não
compete à autoridade policial deixar o seu ofício e suprir a falta
de indicação de advogado pelo preso.

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4. JURISPRUDÊNCIA ACERCA DA DISPENSABILIDADE DE PRESENÇA DE ADVOGADO
DURANTE A LAVRATURA DE AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

É importante, neste ponto do discurso, como referência ao
leitor, deixar-se clara a pacífica jurisprudência no sentido de que
é dispensável a presença de advogado durante a lavratura de auto de
prisão em flagrante.

Dessarte, seguem algumas decisões a respeito :

STJ-024363) CRIMINAL. HC. NULIDADES. AUTO DE PRISÃO EM
FLAGRANTE. CONFISSÃO SOB TORTURA. AUSÊNCIA DE DEFENSOR. ATOS DO
INQUÉRITO POLICIAL NÃO-ASSINADOS PELA AUTORIDADE COMPETENTE.
IRRELEVÂNCIA. PEÇA MERAMENTE INFORMATIVA. PROVA TESTEMUNHAL QUE NÃO
TERIA RETRATADO A VERDADE DOS FATOS. IMPROPRIEDADE DO MEIO ELEITO.
PATRONO QUE TERIA SIDO IMPEDIDO DE TER VISTA DOS AUTOS E ENTREVISTAR
O SEU CLIENTE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INTERROGATÓRIO.
ATO PRIVATIVO DO JUIZ. DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER CALADO.
OFENSA NÃO-VISLUMBRADA. ORDEM DENEGADA.
Os defeitos por ventura existentes no auto de prisão em
flagrante não têm o condão de, por eles próprios, contaminarem o
processo e ensejarem a soltura do réu, ainda mais se os autos
demonstram ter havido o recebimento da denúncia. A presença do
advogado no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante não
constitui formalidade essencial a sua validade. O fato de que alguns
dos atos de investigação não possuíam assinatura da autoridade
policial não implica na nulidade da ação penal decorrente do
investigatório, não só porque não comprovado efetivo prejuízo, mas
também, porque o inquérito policial é peça meramente informativa,
instrutória, ainda mais se demonstrado que os referidos atos teriam
sido assinados pelo escrivão, o qual, devidamente investido no
cargo, conta com fé pública. O habeas corpus constitui-se em meio
impróprio para a análise de questões que exijam o reexame do
conjunto fático-probatório - como a alegação de que a única prova
testemunhal não teria retratado a verdade dos fatos. Evidenciado que
o defensor do acusado pediu vista dos autos quando já iniciado o
interrogatório e que já teria sido constituído pelo paciente antes
do referido ato, não há que se falar em nulidade do interrogatório
judicial sob os argumentos de que o patrono do paciente teria sido
impedido de analisar os autos do inquérito e de entrevistar seu
cliente. O interrogatório judicial é ato privativo do Juiz, e não
está sujeito ao contraditório, restando obstada a intervenção da
acusação ou da defesa. Não se vislumbra ofensa aos direitos
constitucionais do acusado, mormente o de permanecer calado durante
as indagações do Julgador no seu interrogatório, se demonstrada a
indagação livre de qualquer constrangimento a negação convicta do
acusado quanto as acusações a ele imputadas, bem como a presença do
defensor no ato, que nada requereu. Precedente desta Corte. Efetivo
prejuízo, hábil a ensejar a declaração de nulidade do ato, não
evidenciado. Ordem denegada.
Decisão:
Acordam os Ministros da 5ª Turma do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, denegou a ordem. Os Srs. Ministros Jorge
Scartezzini, José Arnaldo da Fonseca e Felix Fischer votaram com o
Sr. Ministro Relator.
(Habeas Corpus nº 22526/MG (2002/0060084-2), 5ª Turma do
STJ, Rel. Min. Gilson Dipp. j. 21.11.2002, DJU 03.02.2003, p. 329).
Referência Legislativa:
CP art. 14 Inc. II; art. 70; art. 157 § 2º Inc. I; art.
288 Parágrafo Único.

TRF2-004858) PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO
INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. FORTE CORPO PROBATÓRIO.
ACEITABILIDADE DO DEPOIMENTO DOS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE.
DESMEMBRAMENTO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. HIGIDEZ MENTAL COMPROVADA.
DESNECESSIDADE DE CURADOR NA LAVRATURA DO FLAGRANTE. SUPRÍVEL A
AUSÊNCIA DE ADVOGADO. TESTEMUNHO DE MENOR DE 21 ANOS. EXAME DE
SUBSTÂNCIA ELABORADO POR PESSOA IDÔNEA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO.
Forte conjunto probatório indicando a autoria e a
materialidade dos delitos. São isentos de suspeitas os depoimentos
dos policiais responsáveis pelo flagrante, quando colhidos sob o
crivo do contraditório, podendo ser utilizados como prova para
substanciar a condenação. O desmembramento do processo para evitar o
prejuízo dos demais acusados é ato facultado ao Juiz pelo art. 80 do
CPP, não podendo ser postulada a nulidade por este motivo. A
inimputabilidade devido à doença mental só pode ser reconhecida se
demonstrado o nexo causal entre a enfermidade e o delito cometido.
Não está o Juiz adstrito ao laudo, consoante expresso no art. 182 do
CPP, devendo levar em consideração todos os elementos dos autos.
Inexistindo a incapacidade do acusado, desnecessária a presença de
curador na lavratura do flagrante. A presença de advogado não é
essencial à validade deste ato. Não há vedação legal ao testemunho
de menor de 21 anos. O agente policial pode ser considerado pessoa
idônea para os fins do § 1º do art. 22 da Lei 6.368/76, podendo
elaborar laudo de constatação da natureza da substância, na ausência
do perito oficial. Ademais, o laudo de exame definitivo supre a
irregularidade ou a falta de preliminar. A simples citação genérica
sobre a direção da atividade criminosa dos demais agentes ao se
analisar o conjunto de dados, para a fixação da pena-base, não
proíbe a incidência da agravante do inciso I, art. 62 do CP. Da
mesma forma, a amplitude da conseqüência do crime insere-se no
contexto do art. 59 do CP, inexistindo bis in idem na aplicação
conjunta com o inciso I, art. 18 da Lei de Regência.
Negado provimento à apelação.
(Apelação Criminal nº 3899/RJ (2002.51.01.533053-4), 1ª
Turma Especializada do TRF da 2ª Região, Rel. Juiz Sérgio Feltrin
Correa. j. 17.08.2005, maioria, DJU 22.09.2005).
Referência Legislativa:
Leg. Fed. DL 3689/41 - Código de Processo Penal Art. 80
Art. 182
Leg. Fed. DL 2848/40 - Código Penal Art. 18 Inc. I Art.
59 Art. 62 Inc. I
Leg. Fed. Lei 6368/76 Art. 22 § 1º

TRF3-007168) PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. MOEDA FALSA.
PRELIMINAR. NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE
ADVOGADO. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA
COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE DOLO NÃO DEMONSTRADA. RECURSO IMPROVIDO.
CONDENAÇÃO MANTIDA.
1. A orientação doutrinária e jurisprudencial se orienta
no sentido de ser prescindível a presença do advogado no momento da
lavratura do auto de prisão em flagrante, até porque nenhum prejuízo
para o preso adveio desse fato.
2. A autoria e a materialidade do delito restaram
amplamente comprovadas.
3. Uma das modalidades do tipo penal previsto no § 1º do
artigo 289 do Código Penal exige, como elemento subjetivo, o dolo de
guardar moeda falsa, com o conhecimento da falsidade, não se
exigindo qualquer outra finalidade específica na conduta do agente,
nem mesmo a de colocar a moeda em circulação, que é outra modalidade
do tipo penal, que não guarda relação com a hipótese dos autos.
4. Recurso improvido. Condenação mantida.
Decisão: A turma, à unanimidade, negou provimento ao
recurso, nos termos do voto do(a) relator(a).
(Apelação Criminal nº 3980/MS (94031021179), 5ª Turma do
TRF da 3ª Região, Relª. Juíza Ramza Tartuce. j. 12.03.2002, DJU
09.04.2002, p. 1075).
Referência Legislativa:
CF/88 Constituição Federal Art. 5º Inc. LXIII
Leg. Fed. DL 2.848/40 CP-40 Código Penal Art. 289 § 1º
Doutrina:
Autor: Júlio Fabbrini Mirabete. Título: Código de
Processo Penal, Ed. Atlas, 5ª ed., 1997, p. 395.

TRF4-005975) PENAL. FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE ADVOGADO.
VALIDADE. CARTA PRECATÓRIA. INTIMAÇÃO. ESTELIONATO. FGTS. SAQUE.
TERMO DE RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHÉ válido o auto de prisão em
flagrante lavrado sem a presença de um advogado, quando todas as
formalidades legais foram seguidas pela autoridade policial.O
FALSIFICADO. TENTATIVA. PRESCRIÇÃO.
1. Ademais, eventual nulidade supostamente ocorrida no
ato impugnado não tem o condão de eivar o processo dele decorrente,
se as provas lá colhidas não forem utilizadas para embasar a
sentença condenatória.
2. Na oitiva de testemunha por carta precatória, descabe
cogitar de cerceamento de defesa nas hipóteses em que tanto o réu
quanto seu patrono foram intimados da respectiva expedição.
3. Configura o crime de estelionato a retirada do FGTS
mediante a apresentação, à Caixa Econômica Federal, de falso termo
de rescisão do vínculo empregatício.
4. Seguindo-se o disposto no artigo 14, inciso I, do
Código Penal, diz-se que um crime foi consumado quando nele se
reúnem todos os elementos de sua definição legal, os quais, em
relação à figura descrita no artigo 171 do mesmo diploma, são: "1º)
o emprego, pelo agente, de artifício, ardil ou qualquer outro meio
fraudulento; 2º) induzimento ou manutenção da vítima em erro; 3º)
obtenção de vantagem patrimonial ilícita pelo agente; e 4º) prejuízo
alheio (do enganado ou de terceira pessoa)." (Código Penal
Comentado, Celso Delmanto, 5ª ed., Editora Renovar, pág. 356).
5. Se a fraude foi constatada no instante em que o
documento contrafeito foi apresentado na agência bancária, não há
como conceber que o induzimento da vítima em erro tenha ocorrido em
sua plenitude. Assim, a circunstância de os valores terem sido
entregues, quando já se sabia que o saque era indevido, não tem o
condão de tornar consumado, artificialmente, um fato que não passou
do campo da tentativa.
6. Decorrido período superior ao lapso prescricional
entre a publicação da sentença condenatória e a presente data, sem a
ocorrência de qualquer causa interruptiva, impõe-se o
reconhecimento, ex officio, da extinção da punibilidade
(inteligência dos artigos 107, IV, e 109 do Estatuto Repressivo, bem
como do artigo 61 do CPP).
(Apelação Criminal nº 7846/PR (200104010572884), 8ª Turma
do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Luiz Fernando Wowk Penteado. j.
18.05.2005, unânime, DJU 01.06.2005).

TRF4-005884) PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AUTO DE PRISÃO
EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE DEFENSOR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. REDUÇÃO
DOS VALORES DA FIANÇA.
1. Os direitos de entrevista prévia, da presença do
advogado e de perguntas complementares, no interrogatório judicial,
foram criados pela Lei nº 10.792, de 01.12.2003.
2. Embora o auto de flagrante e o inquérito policial
tenham normas de remessa que informem deva ser o preso ou indiciado
ouvido nos moldes do interrogatório judicial, necessário é que se
tenha em conta estar-se em fase onde permanece o modelo
inquisitório, pelo que não é caso de distorcida interpretação que
pretenda inserir o contraditório (com a presença de advogado no
interrogatório) nesta fase investigatória.
3. Imprescindível é o alerta e o cumprimento aos
constitucionais direitos do preso, na forma do inciso LXIII, do art.
5º da Constituição Federal/88: "o preso será informado de seus
direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistência da família e de advogado".
4. Ante a reduzida capacidade econômica dos presos,
devida é a redução dos valores da fiança.
(Habeas Corpus nº 6702/SC (200504010020560), 7ª Turma do
TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Néfi Cordeiro. j. 15.03.2005, unânime,
DJU 23.03.2005).
Referência Legislativa:
Leg. Fed. Lei 10792/2003
CF/88 Constituição Federal Art. 5º Inc. LXIII

TRF4-005876) PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO INTERNACIONAL
DE ENTORPECENTES. FLAGRANTE SEM A PRESENÇA DE ADVOGADO. LIBERDADE
PROVISÓRIA. CONDIÇÕES PESSOAIS DESFAVORÁVEIS. INEXISTÊNCIA DE
REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL
E DA ORDEM PÚBLICA. COMPETÊNCIA.
1. Não há falar em constrangimento ilegal em razão de o
auto de prisão em flagrante ter sido lavrado sem a presença de
advogado, porquanto esta não constitui formalidade essencial a sua
validade.
2. O crime praticado, em tese, pelo paciente - tráfico
internacional de entorpecentes - vinha sendo considerado
insuscetível de liberdade provisória, a teor do art. 2º, inciso II
da Lei 8.072/90 (Art. 2º - Os crimes hediondos, a prática da
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorismo são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória),
consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Contudo, há recentes julgados do STJ sustentando a tese de que a
liberdade provisória não pode ser indeferida sob a mera alegação de
crime hediondo, devendo a autoridade judicial fundamentar a custódia
com base nos requisitos da previsão preventiva, arrolados no art.
312 do CPP.
3. Assim, além da prova da existência do crime e dos
indícios suficientes de autoria - demonstrada pelo auto de prisão em
flagrante, que inclui o interrogatório do paciente - a segregação
deste deve ser mantida para garantir a aplicação da Lei Penal,
porquanto o impetrante não logrou êxito em comprovar que o acusado
possui condições pessoais compatíveis com o regime de liberdade
provisória pleiteado, tais como antecedentes, endereço e ocupação
fixa - que por si só não assegurariam a concessão da ordem,
porquanto eventual primariedade do paciente também não seria óbice à
decretação da prisão preventiva, consoante precedente do STF.
4. A eventual colocação do paciente em liberdade
colocaria em risco a ordem pública em face da gravidade do delito
perpetrado, notadamente quando, em princípio, o paciente atuou como
motorista do caminhão onde foram apreendidos mais de quatrocentos
quilos de maconha, embarcada na cidade de Foz do Iguaçu/PR, segundo
informações prestadas pelo ora paciente durante o interrogatório
policial.
5. Embora a alegação de inocorrência da
internacionalidade do tráfico de entorpecentes demande profunda
dilação probatória, incompatível com a via estrita do mandamus, o
relatório encaminhado pelo Delegado de Polícia Federal revela que
a "droga estava acondicionada em caixas de papelão, identificadas
como sendo de cigarros paraguaios e em tais caixas foram
identificadas etiquetas em idioma espanhol, o que reforçou a
convicção de que o carregamento apreendido veio do Paraguai". Além
desses indícios de possível ocorrência de tráfico internacional de
drogas, a denúncia firmou a competência da Justiça Federal, conforme
entendimento jurisprudencial consolidado das Turmas Especializadas
em matéria penal desta Corte.
6. Estando presentes os pressupostos da preventiva para
assegurar a aplicação da Lei Penal e garantir a ordem pública, não
há falar em liberdade provisória, subsistindo, portanto, os efeitos
do flagrante.
7. Ordem denegada.
(Habeas Corpus nº 1121/RS (200404010546310), Turma
Especial do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Celso Kipper. j. 12.01.2005,
unânime, DJU 18.02.2005).
Referência Legislativa:
Leg. Fed. Lei 6368/76 Art. 12 Art. 18 Inc. I Inc. II
Leg. Fed. Lei 8072/90 Art. 2º Inc. II
Leg. Fed. DL 3689/41 - Código de Processo Penal Art. 312

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5. DIFERENÇA ENTRE INDICAÇÃO DE ADVOGADO E PRESENÇA DE ADVOGADO

Interessante notar, por outro lado, que, de acordo com a
leitura do §1º do art. 306 do CPP, não há necessidade de que o
causídico indicado pela pessoa presa esteja presente à lavratura do
auto de prisão, para que seja dispensada a comunicação à Defensoria
Pública.

Efetivamente, havendo a indicação de advogado pela pessoa
presa, mesmo não sendo possível avisa-lo acerca da prisão, ou que
lhe seja impossível estar presente, por razões diversas, como viagem
v.g., certo está que houve a indicação de advogado pela pessoa presa
e, conseqüentemente, dispensada está a comunicação da prisão à
Defensoria Pública, consoante se depreende da cristalina leitura do
§1º do art. 306 do CPP.

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6. CONTEÚDO FORMAL A SER ENCAMINHADO À DEFENSORIA PÚBLICA

Não se trata de simples comunicação, mas sim de remessa de
cópia completa dos autos do auto de prisão em flagrante à Defensoria
Pública, no prazo de vinte e quatro horas, à luz do §1º do art. 306
do CPP.

De efeito, odiernamente, cumprindo mandamento
constitucional, a autoridade policial deverá, imediatamente,
comunicar a prisão de qualquer pessoa ao Poder Judiciário e, findo o
auto de prisão em flagrante, deverá também o remeter ao Estado-juiz.

Consoante o que dispõe a inovação inserida no §1º do art.
306 do CPP, bastará, em vinte e quatro horas, o envio de cópia
(grifei) do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública, e isso
se o autuado não indicou o nome do seu advogado (grifei novamente),
pois, se indicar, o envio da referida cópia é dispensável.

Assim, antes de findo o lapso temporal de vinte e quatro
horas da prisão, não haverá necessidade alguma, ao contrário do que
ocorre para com o Estado-juiz e para com a família do preso ou à
pessoa por ele indicada, de comunicação da prisão à Defensoria
Pública, mediante ofício, telefonema, ou por meio de qualquer outra
forma, a respeito da prisão do sujeito que não indicou o seu
advogado.

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7. ESPÉCIES DE COMUNICAÇÕES APÓS A PRISÃO EM FLAGRANTE

São cinco as comunicações necessárias, levando-se em conta
que no Rio Grande do Sul/RS é necessário, em decorrência de lei
estadual, comunicar a prisão em flagrante também ao Ministério
Público. São elas:

1. Comunicação ao juiz: decorre de mandamento
constitucional absoluto.

No Estado do Rio Grande do Sul/RS, o Tribunal gaúcho já
firmou posição no sentido de que a comunicação da prisão ao Estado-
juiz deve ocorrer dentro do prazo de vinte e quatro horas, à
semelhança do prazo concedido pela norma processual para a entrega
da nota de culpa ao preso.

É de praxe, pois, alguns delegados de polícia, por mera
formalidade, enviarem ofício de comunicação da prisão ao juiz
juntamente com o auto de prisão em flagrante, uma vez que a entrega
do auto de prisão, geralmente, não ultrapassava referido interstício.

Agora, com a inovação do art. 306 do CPP, o encaminhamento
do auto de prisão em flagrante ao Estado-juiz é imperativo dentro do
prazo de vinte e quatro horas.

Vê-se, pois, que, uma vez necessária a entrega do auto de
prisão em flagrante ao Poder Judiciário dentro do prazo de vinte e
quatro horas, por força da lei, e sendo esse o prazo para a
comunicação da prisão ao juiz consoante a jurisprudência gaúcha,
torna-se dispensável a elaboração de ofício ou de outra forma
qualquer de comunicação da prisão ao Estado-juiz, porquanto o auto
de prisão supre-o absolutamente, por mostrar-se mais amplo.

O ato formal existente no sistema OCR (sistema utilizado
pela Polícia Civil gaúcha, para a elaboração de ocorrências
policiais e autos de prisão em flagrante) consistente em um ofício
de comunicação de prisão ao Estado-juiz é peça que se tornou
dispensável, à luz da jurisprudência e legislação atuais.

Frise-se, por final, que a garantia constitucional de
comunicação da prisão em flagrante ao Estado-juiz é absoluta, sendo
injustificável o seu descumprimento. Na hipótese, v.g., de não haver
juiz na comarca onde houve a prisão, deverá o juiz que esteja
substituindo o foro ser comunicado dentro do prazo de vinte e quatro
horas;

2. Comunicação à família: decorre de mandamento
constitucional relativo.

Frise-se que, em abrindo mão desse direito, dispensada
está a autoridade policial de cumpri-lo. Aliás, mesmo declinando o
preso o nome daquele familiar, ou de outra pessoa, que deseja ver
comunicada da sua prisão, estará dispensada a autoridade policial de
comunicá-la, se se tornar a diligência impraticável.

Com efeito, poderia o preso indicar o nome de pessoa sem
informar onde ela poderia ser encontrada, tornando a diligência
impossível.

Outrossim, poderiam os familiares, por exemplo, estarem
ausentes dos seus endereços, inviabilizando, da mesma forma, a
diligência da autoridade policial.

Como se vê, esta garantia posta à disposição do preso não
é absoluta.

Na impossibilidade de efetivação dessa garantia, bastará à
autoridade certificar nos autos as diligências levadas a efeito, ou
seja, a concessão da faculdade ao preso em indicar alguma pessoa e a
diligência razoável da autoridade em tentar contactá-la.

3. Comunicação a advogado: decorre de mandamento
constitucional relativo.

Como já se disse acima, é pacífica a jurisprudência no
sentido de ser dispensável a presença de advogado no auto de prisão
em flagrante, por ser peça inquisitiva.

O que se deve assegurar é o direito de o preso indicar seu
advogado, bem como a efetivação de diligência razoável por parte da
autoridade policial em localizar e avisar o causídico indicado pelo
preso.

Não havendo indicação de advogado, ou sendo este indicado,
mas não localizado, é dispensável sua presença durante a lavratura
do auto.

Aliás, por mera exemplificação do que poderia ocorrer,
suponhamos que o preso indicasse o seu advogado, com telefone para
contato. Ao ser efetivado contato, percebeu-se que o advogado
desejava estar presente, mas se encontrava, naquele momento, em
outra localidade. Assim, percebendo o delegado de polícia ser
temerário aguardar a chegada do causídico, porquanto esta espera
poderia, em tese, inviabilizar a entrega do auto de prisão em
flagrante ao Estado-juiz no prazo de vinte e quatro horas, tornou-se
imperativo à autoridade policial lavrar o auto mesmo sem a presença
daquele profissional;

4. Comunicação ao Ministério Público: no Rio Grande do
Sul/RS, trata-se de mandamento decorrente de lei estadual. Não
possui, pois, o condão de inviabilizar a validade do auto de prisão
em flagrante. Trata-se, indubitavelmente, de norma que visa à
otimização da atividade ministerial naquele Estado.

5. Comunicação à Defensoria Pública: trata-se de
mandamento processual o qual, se descumprido eventualmente, não
interfere na homologação do auto de prisão em flagrante pelo Estado-
juiz, porquanto se trata de ato que visa à otimização da atividade
da Defensoria Pública, não se tratando de uma garantia consitucional
do preso afeta à validade do seu auto de prisão em flagrante.

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8. POSSÍVEIS CONTRATEMPOS NA DILIGÊNCIA DE ENVIO DE CÓPIA DO AUTO DE
PRISÃO EM FLAGRANTE À DEFENSORIA PÚBLICA E SUAS POSSÍVEIS SOLUÇÕES

O envio de cópia do auto de prisão em flagrante à
Defensoria Pública, na hipótese de o preso não indicar advogado, é
ato que compete à Polícia, porquanto ficaria, por exemplo, inviável
ao Poder Judiciário efetivar tal diligência na hipótese de ele
próprio receber o auto na vigésima terceira hora após a prisão
(exemplificativamente falando).

Assim, deverão as polícias organizarem-se no sentido de
dar cumprimento ao mandamento processual.

Ocorre, não obstante, que nem sempre há Defensores
Públicos lotados nas comarcas do interior gaúcho, v.g.

Não havendo Defensor Público na comarca onde houve a
prisão, pois, deduz-se que deverá ser comunicado o Defensor que atua
como substituto na referida comarca, o qual deverá, via de regra,
mostrar-se lotado em uma comarca próxima.

A conjuntura supra, inquestionavelmente, tornará inviável
o encaminhamento, dentro de vinte e quatro horas, de cópia do auto
de prisão em flagrante ao Defensor Público que não esteja presente
na comarca onde houve a prisão, pois não é crível que se exija da
polícia que esta desloque-se ao encontro do Defensor Público que
esteja localizado em outra comarca.

Assim, poderia ser levado a efeito, por exemplo, a mesma
prática que ocorre nas hipóteses em que não há juiz titular na
comarca onde houve determinada prisão em flagrante, ou seja, a peça
processual é entregue ao servidor do Poder Judiciário que esteja de
plantão, na sede do juízo, mediante protocolo.

Como a Defensoria Pública nem sempre disporá de prédio
próprio ou de servidores na comarca onde houver prisões em flagrante
onde o preso não indicar seu advogado, poderia, a título de exemplo
hipotético, ser acordado, entre Defensoria e Estado-juiz, que a
cópia exigida pela norma processual também seja entregue na sede do
juízo, por meio de recibo pelo servidor do judiciário de plantão.

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9. CONCLUSÃO

Pelo que se depreende do presente texto, dessarte, é de
bom alvitre que as instituições, com a maior brevidade possível, à
nível de cúpulas, entrem em perfeita sintonia, bem como se
estabeleçam entendimentos concordes para com aqueles pontos
essenciais que o novel texto introduzido no art. 306 do CPP fez
exsurgir ao bojo dos misteres funcionais das referidas instituições.

Dúvidas, na hora em que as prisões ocorrerem, naturalmente
surgirão, mas o diálogo harmônico e profissional entre Delegado de
Polícia e Defensor Público, antes do prazo de vinte e quatro horas
da prisão em que o preso não indicou advogado, há de sanar os
eventuais impasses.

A par disso, nada como textos de doutrina, ainda que
singelos como o presente, sempre suscetíveis a antíteses, as quais,
é o que se deseja, mostrem-se incontinenti, a fim de se verem
sanadas aquelas dúvidas fulcrais surgidas a partir do novel texto
legal.