CRIME SONEGAÇÃO FISCAL

CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL

Supremo Tribunal Federal - Diário da Justiça de 15/12/2006

28/11/2006 SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 85.047-2 RIO DE JANEIRO
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
PACIENTE(S) : LUIZ FELIPE DA CONCEIÇÃO RODRIGUES
IMPETRANTE(S) : GUSTAVO EID BIANCHI PRATES
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

E M E N T A:
"HABEAS CORPUS" - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI Nº 8.137/90, ART. 1º) - CRÉDITO TRIBUTÁRIO AINDA NÃO CONSTITUÍDO DEFINITIVAMENTE - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL AINDA EM CURSO QUANDO OFERECIDA A DENÚNCIA - AJUIZAMENTO PREMATURO DA AÇÃO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE TIPICIDADE PENAL - RECONHECIMENTO DA CONFIGURAÇÃO DE CONDUTA TÍPICA SOMENTE POSSÍVEL APÓS A DEFINITIVA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - INVIABILIDADE DA INSTAURAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SEDE DE INQUÉRITO POLICIAL, ENQUANTO A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO SE REVESTIR DE DEFINITIVIDADE - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A "PERSECUTIO CRIMINIS", SE INSTAURADO INQUÉRITO POLICIAL OU AJUIZADA AÇÃO PENAL ANTES DE ENCERRADO, EM CARÁTER DEFINITIVO, O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL - OCORRÊNCIA, EM TAL SITUAÇÃO, DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO, PORQUE DESTITUÍDA DE TIPICIDADE PENAL A CONDUTA OBJETO DE INVESTIGAÇÃO PELO PODER PÚBLICO - CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DOS ATOS PERSECUTÓRIOS - INVALIDAÇÃO, DESDE A ORIGEM, POR AUSÊNCIA DE FATO TÍPICO, DO PROCEDIMENTO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL DE PERSECUÇÃO PENAL - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - "HABEAS CORPUS" CONHECIDO, EM PARTE, E, NESSA PARTE, DEFERIDO.
- Enquanto o crédito tributário não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90. É que, até então, não havendo sido ainda reconhecida a exigibilidade do crédito tributário ("an debeatur") e determinado o respectivo valor ("quantum debeatur"), estar-se-á diante de conduta absolutamente desvestida de tipicidade penal.
- A instauração de persecução penal, desse modo, nos crimes contra a ordem tributária definidos no art. 1º da Lei nº 8.137/90 somente se legitimará, mesmo em sede de investigação policial, após a definitiva constituição do crédito tributário, pois, antes que tal ocorra, o comportamento do agente será penalmente irrelevante, porque manifestamente atípico. Precedentes.
- Se o Ministério Público, no entanto, independentemente da "representação fiscal para fins penais" a que se refere o art. 83 da Lei nº 9.430/96, dispuser, por outros meios, de elementos que lhe permitam comprovar a definitividade da constituição do crédito tributário, poderá, então, de modo legítimo, fazer instaurar os pertinentes atos de persecução penal por delitos contra a ordem tributária.
- A questão do início da prescrição penal nos delitos contra a ordem tributária. Precedentes
Precedentes.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, da ação de "habeas corpus" e, na parte conhecida, deferir o pedido, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa.
Brasília, 28 de novembro de 2006.
CELSO DE MELLO - PRESIDENTE E RELATOR


105036736 – HABEAS CORPUS – CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL (LEI 8.137/1991, ART. 1º) – ORDEM CONCEDIDA, PARA TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL, DADA A AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – NÃO-EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGADA OMISSÃO DO ACÓRDÃO QUANTO À DESCONSTITUIÇÃO DE HIPOTECA LEGAL – INEXISTÊNCIA – Inexistente a omissão apontada pelo embargante, pois a ordem de habeas corpus foi conhecida nos termos da impetração. O habeas corpus não é o instrumento adequado para controle da validade de constrição a direitos patrimoniais e bens que não versem sobre a liberdade de locomoção (art. 5º, LXVIII). Embargos de declaração rejeitados. (STF – HC-ED 83901 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJU 23.06.2006 – p. 52)

116306309 – CRIMINAL – RHC – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – INÉPCIA DA DENÚNCIA – CRIME SOCIETÁRIO – IMPUTAÇÃO BASEADA NA CONDIÇÃO DE SÓCIO DE EMPRESA – NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO MÍNIMA DA RELAÇÃO DO PACIENTE COM OS FATOS DELITUOSOS – OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – ANULAÇÃO DO FEITO DETERMINADA – PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO AO CO-RÉU – AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO – PENDÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO – FALTA DE JUSTA CAUSA – ARGUMENTOS PREJUDICADOS – RECURSO PROVIDO – I. Hipótese na qual o ministério imputou ao paciente a suposta prática de crime contra a ordem tributária, pois, na qualidade de administrador de empresa, teria realizado, em tese, importações para terceiros mediante sonegação fiscal, sem, contudo, demonstrar qualquer vínculo entre a condição de administrador de sociedade e a ação supostamente criminosa. II. O entendimento desta corte – No sentido de que, nos crimes societários, em que a autoria nem sempre se mostra claramente comprovada, a fumaça do bom direito deve ser abrandada, não se exigindo a descrição pormenorizada da conduta de cada agente –, não denota que o órgão acusatório possa deixar de estabelecer qualquer vínculo entre o denunciado e a empreitada criminosa a ele imputada. III. O simples fato de ser sócio, diretor ou administrador de empresa não autoriza a instauração de processo criminal por crimes praticados no âmbito da sociedade, se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a sua função na empresa, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva. IV. A inexistência absoluta de elementos hábeis a descrever a relação entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princípio constitucional da ampla defesa, tornando inepta a denúncia. Precedentes do STF e do STJ. V. Deve ser declarada a inépcia da denúncia e determinada a anulação da ação penal em relação ao paciente. VI. Evidenciado que a inépcia da exordial recai também sobre os co-réus, resta configurada a identidade de situação processual entre o acusado e estes, devendo ser estendidos os efeitos da presente ordem de habeas corpus aos denunciados marcelo magrim e Maria carlim dos Santos. VII. Diante da anulação da inicial acusatória, restam prejudicados os demais argumentos da defesa, relativos ao pedido de trancamento da ação penal. VIII. Recurso provido, nos termos do voto do relator. (STJ – RHC 200601417844 – (19764 PR) – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 25.09.2006 – p. 281)

116307419 – PENAL E PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO – ARTS. 288, 293, INCISO I, E 333, PARÁGRAFO ÚNICO, TODOS DO CÓDIGO PENAL – ART. 1º, INCISOS I E III, DA LEI Nº 8.137/90 – ART. 1º, INCISO VII, DA LEI Nº 9.613/98 – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DAS CONDUTAS DOS ACUSADOS – CRIME SOCIETÁRIO – PRESCINDIBILIDADE – LANÇAMENTO DEFINITIVO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO – CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE – EXAME APROFUNDADO DO MATERIAL COGNITIVO – IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA – FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO – INDEPENDÊNCIA DA PRÁTICA OU DA PUNIBILIDADE DOS CRIMES A CUJA COMISSÃO SE DESTINAVA A ASSOCIAÇÃO – MOMENTO CONSUMATIVO – INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL – LAVAGEM DE DINHEIRO – ALEGAÇÃO DE FALTA DE COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DE UM DOS DELITOS PRÉVIOS RELACIONADOS NA LEI Nº 9.613/98 – I. O trancamento da ação por falta de justa causa, na via estreita do writ, somente é possível se houver comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que não ocorre na espécie. (precedentes II – A peça acusatória deve vir acompanhada com o mínimo embasamento probatório apto a demonstrar, ainda que de modo indiciário, a efetiva realização do ilícito penal por parte do denunciado. Se não houver um lastro probatório mínimo a respaldar a denúncia, de modo a tornar esta plausível, não haverá justa causa a autorizar a instauração da persecutio criminis. III. Em se tratando de crime societário, não há, necessariamente, nulidade na denúncia que deixa de detalhar as condutas dos acusados, sendo prescindível a descrição pormenorizada da participação de cada um, desde que não haja prejuízo para a ampla defesa. (precedentes). IV. Se a imputação é clara e específica, permitindo a adequação típica e, simultaneamente, a ampla defesa, não há que se reconhecer a pretendida inépcia da exordial acusatória. (precedentes) V - Na linha de precedentes desta corte e do pretório Excelso o lançamento definitivo do crédito tributário constitui uma condição objetiva de punibilidade sem a qual não se deve dar início a persecutio criminisin iudicio. (precedentes) VI - É vedado o exame do material cognitivo e o minucioso cotejo probatório na via estreita do habeas corpus. (precedentes) VII - O aperfeiçoamento do delito de quadrilha ou bando não depende da prática ou da punibilidade dos crimes a cuja comissão se destinava a associação criminosa. (precedentes). VIII. O delito de formação de quadrilha ou bando é formal e se consuma no momento em que se concretiza a convergência de vontades, independentemente da realização ulterior do fim visado. (precedentes) IX - Tendo em vista que as esferas administrativa e penal são, em regra, independentes, a aplicação por parte da autoridade fiscal de multa relativa a falta de recolhimento ou recolhimento a menor do tributo devido em percentual diverso daquele reservado para os casos de fraude, conluio e sonegação, não obsta que na esfera penal se conclua pela ocorrência de fraude. X. Tópicos que não foram apreciados pelo E. Tribunal a quo, não podem ser apreciados por esta corte sob pena de supressão de instância. XI - A denúncia, a princípio, não se afigura inepta quando, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP, descreve, em tese, fato típico, com as suas respectivas circunstâncias, a qualificação do acusado e a classificação do ilícito penal. (precedentes). XII - Não há que se falar em manifesta ausência de tipicidade da conduta correspondente ao crime de "lavagem de dinheiro", ao argumento de que não foi devidamente comprovada a prática de algum dos crimes anteriores arrolados no elenco taxativo do artigo 1º, da Lei 9.613/98, sendo inexigível que o autor do crime acessório tenha concorrido para a prática do crime principal, desde que tenha conhecimento quanto à origem criminosa dos bens ou valores. Habeas corpus parcialmente conhecido e denegado. (STJ – HC 200501831699 – (49470 PB) – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 11.09.2006 – p. 319) JCPP.41

116302826 – HABEAS CORPUS – SONEGAÇÃO FISCAL – INÉPCIA DA DENÚNCIA – CRIME SOCIETÁRIO – INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – MATÉRIA DE PROVA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA ADESÃO AO REFIS – INOCORRÊNCIA – ORDEM DENEGADA – 1. Não há que se falar em inépcia da denúncia, pois a peça acusatória atende aos requisitos do art. 41 do CPP, descrevendo todos os elementos indispensáveis à persecução penal, bem como se operando uma descrição suficiente dos comportamentos dos pacientes tidos como delituosos. 2. Em se tratando de crimes societários, de autoria coletiva, a doutrina e a jurisprudência têm procurado abrandar o rigor do disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, dada a natureza dessas infrações, quando nem sempre é possível, na fase de formulação da peça acusatória, operar a uma descrição detalhada da atuação de cada um dos indiciados, admitindo-se, em conseqüência, um relato mais generalizado do comportamento que se tem como violador do regramento de regência. 3. Não há como apreciar a alegada inexistência de dolo na conduta dos pacientes, assim como a não incidência de ICMS nos produtos comercializados, diante da necessidade de exame aprofundado do material fático-probatório, inviável na via eleita. 4. A teor do disposto no artigo 15 da Lei nº 9.964, de 2000, a suspensão da pretensão punitiva somente se dá se a inclusão da empresa no programa chamado refis ocorrer antes do recebimento da respectiva denúncia, o que não se verifica no caso. 5. Ordem denegada. (STJ – HC 200300290290 – (27225) – SC – 6ª T. – Rel. Min. Paulo Gallotti – DJU 14.08.2006 – p. 332) JCPP.41 JLei9964.15

226576 – PENAL E PROCESSUAL PENAL – CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – LEI Nº 8.137/1990 – EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA – SISTEMÁTICA LEGAL – 1. ‘É pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal’ (Súmula nº 609/STF). Entretanto, sendo a existência da exigibilidade do tributo questão prejudicial ao processo penal, se o contribuinte impugna a própria materialidade da infração que lhe foi imputada, é conveniente que não se inicie, ou que se tranque a ação penal, se já proposta, até que se resolva, na esfera fiscal, a questão tributária, tanto mais que a supressão ou redução do tributo devido, nos crimes tributários, constituem elementares do tipo. 2. Sendo o crime contra a ordem tributária (Lei nº 8.137/1990 – arts. 1º e 2º) uma decorrência da infração tributária, pela qual o agente indevidamente deixa de recolher os tributos devidos, ou os recolhe a menor, não faz sentido, no viés de uma política criminal civilizada, que seja por ele processado em virtude de um fato que a própria instância fiscal, competente em razão da matéria, ainda não o examinou conclusivamente, ou que o considerou imprestável como gerador de tributos. 3. O STF, no HC 81.611/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, no qual se discutia a possibilidade de oferecimento e recebimento da denúncia pela suposta prática de crime contra a ordem tributária, enquanto pendente de apreciação a impugnação do lançamento na sede administrativa, decidiu, em 10.12.2003, por maioria, que, ‘nos crimes do art. 1º da Lei nº 8.137/1990, que são materiais ou de resultado, a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia uma condição objetiva de punibilidade, configurando-se como elemento essencial à exigibilidade da obrigação tributária, cuja existência ou montante não se pode afirmar até que haja o efeito preclusivo da decisão final em sede administrativa’. De igual modo, o delito tipificado no art. 2º da Lei nº 8.137/1990 também é crime contra a ordem tributária, conforme consta do caput do referido artigo, pelo que a persecussão penal só poderá ter curso após a decisão final do processo administrativo fiscal. 4. Provimento da apelação do acusado. Apelação do Ministério Público Federal julgada prejudicada, por falta de objeto. (TRF 1ª R. – ACr 2004.30.00.000653-6/AC – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Olindo Menezes – DJU 23.06.2006)

1400606187 – SONEGAÇÃO FISCAL – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – INÉPCIA DA DENÚNCIA – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – INOCORRÊNCIA – 1. A denúncia oferecida contra o paciente é plenamente válida, eis que preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, contendo a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado, a classificação do crime que lhe foi imputado e o rol de testemunhas. 2. A denúncia atacada imputa aos pacientes a prática, em tese, do delito previsto no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, na forma do art. 71, do Código Penal, eis que os mesmos, na qualidade de representantes legais das empresas restaurante e bar coquille Ltda. E juice e juice sumos Ltda., teriam se aproveitado da condição de optantes do regime tributário simples para sonegarem o pagamento de tributos devidos. 3. Eventual inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa dos acusados, ou na ocorrência de qualquer das falhas apontadas no art. 43 do CPP - O que não se vislumbra in casu. 4. Denúncia que apresenta narrativa que se ajusta ao modelo da conduta proibida não é, em princípio, inepta, porquanto permite a ampla defesa. 5. A atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de provas da autoria e da materialidade, aptas a ensejar o trancamento da ação penal por meio de habeas corpus, devem ser manifestas, não demandando dilação probatória, incompatível com a via augusta deste remédio constitucional, destinado, primordialmente, à proteção da liberdade de locomoção. 6. Não resta delineada, de forma clara, a ausência de justa causa, que autorize o trancamento da ação penal através de habeas corpus, visto que somente o prosseguimento da instrução criminal viabilizará a dilação probatória necessária ao esclarecimento dos fatos. 7. Ordem denegada. (TRF 2ª R. – HC 2006.02.01.006933-0 – 2ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Liliane Roriz – DJU 11.09.2006 – p. 295) JCPP.41 JCP.71 JCPP.43

1400600913 – PENAL – SONEGAÇÃO FISCAL – IRPF – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO – ORDEM JUDICIAL – DEFESA DEFICIENTE – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – 1. O entendimento da suprema corte consolidou-se no sentido de não possuir caráter absoluto a garantia dos sigilos bancário e fiscal, sendo facultado ao juiz decidir acerca da conveniência da sua quebra em caso de interesse público relevante e suspeita razoável de infração penal. 2. No processo penal, a ausência de defesa constitui nulidade absoluta, o mesmo não se verificando quanto à defesa deficiente, meramente relativa, cuja demonstração do efetivo prejuízo revela-se indispensável (enunciado 523 da Súmula do STF). 3. A defesa não demonstrou objetivamente o prejuízo suportado pelo réu pela não apresentação do rol de testemunhas pelo advogado constituído à época da defesa prévia. 4. A farta documentação colacionada aos autos demonstram as várias entradas e saídas de valores em contas-correntes titularizadas pelo réu, que caracterizam acréscimo patrimonial, a omissão de informações ao fisco e a efetiva redução de tributo. A existência do débito revela-se incontroversa. 5. Os valores depositados foram utilizados pelo próprio réu, passando a integrar o seu patrimônio, a denotar que o réu, voluntária e conscientemente, omitiu informações em suas declarações de irpf, com o propósito de reduzir o montante devido a título de tributo. Autoria e materialidade comprovadas. 6. Apelação improvida. (TRF 2ª R. – ACr 2001.51.01.527420-4 – 2ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Liliane Roriz – DJU 04.08.2006 – p. 207)

1502121032 – HABEAS CORPUS – USO DE DOCUMENTOS FALSOS PERANTE A RECEITA FEDERAL – Hipótese em que não se depara manifestamente induvidosa a ocorrência de crime único de sonegação fiscal e em tese havendo delito autônomo capitulado como falsidade documental na Lei Penal comum, cuja persecução não é elidida pelo pagamento dos tributos. Ordem denegada. (TRF 3ª R. – HC 2006.03.00.035455-7 – (24529) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Peixoto Junior – DJU 01.09.2006 – p. 386)

1502135059 PENAL – ART. 95, LETRA D E §§ 1º E 3º, DA LEI Nº 8.212/91 – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CRIME PRESCINDE DE PROVA DE DOLO ESPECÍFICO – MOTIVAÇÃO DO NÃO RECOLHIMENTO É IRRELEVANTE – DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO DEMONSTRADAS CABALMENTE – Apelação ministerial provida. Decretada de ofício a extinção da punibilidade. Apelação ministerial contra sentença por meio da qual o acusado foi absolvido da imputação de violar o art. 95, letra "d", §§ 1º e 3º, da Lei nº 8.212/91, com fundamento no art. 386, inc. VI, do CPP. Segundo a denúncia, o réu, na qualidade de sócio da "Penedo e cia Ltda. ", teria deixado de recolher ao INSS as contribuições previdenciárias descontadas dos salários de seus empregados, no período de abril de 1991 a fevereiro de 1993. Materialidade delitiva comprovada no procedimento fiscal composto pelo relatório fiscal, notificações fiscais de lançamento de débitos, documentos de cadastramento de débito, termos de início e encerramento de ações fiscais e posteriores alterações, resumos das folhas e demonstrativos de pagamento de salários, nos quais se consigna "INSS". Não assiste razão à defesa ao afirmar que a inexistência do intuito de apropriação descaracteriza o delito. O crime prescinde da prova de dolo específico. O núcleo do tipo consistente em deixar de recolher, exterioriza um comportamento negativo, uma inação, define um crime omissivo próprio que se perfaz com a simples abstenção de realização de um ato, razão pela qual não se exige o animus rem sibi habendi como elemento subjetivo. Descabido o argumento da necessidade de comprovação da intenção de sonegação fiscal ou de enriquecimento ilícito. Aduza-se que a conduta penalmente relevante não é um simples inadimplemento tributário, mas o descumprimento de obrigação legal de repasse de valores descontados dos empregados imposta ao empresário, responsável tributário. Assim, lida com dinheiro alheio que não pode desviar. A motivação do não recolhimento é irrelevante para a descrição típica e poderia, quando muito e em situações excepcionais, configurar apenas causa excludente da culpabilidade. Contudo, no caso em apreço, é inadmissível a tese da inexigibilidade de conduta diversa. Entende-se que a única possibilidade de se excluir a responsabilidade do recorrido seria a demonstração de que teria sido posto ante a escolha de pagar os salários ou as contribuições previdenciárias. É necessária a análise técnica acerca da intensidade do percalço econômico, para evidenciar a aludida excludente de culpabilidade. Essa situação se prova somente com perícia contábil. Há de se averiguar se o dinheiro não foi utilizado para pagar outros credores em detrimento da previdência social. O depoimento testemunhal não permite compreender a exata situação contábil da empresa. Os fatos impeditivos do pedido (causas excludentes de tipicidade, ilicitude e de culpabilidade) devem ser provados por quem os alega. Em conseqüência, se o apelado não juntou a documentação pertinente, não é possível eximir-lhe de culpa. A documentação é apresentada pela defesa é insuficiente para comprovar cabalmente a alegada excludente. Precedentes jurisprudenciais (acr nº 94.01.2134-5/4, TRF-4ª região, rela. Juiz Fernando Gonçalves, d. J. U. De 10.11.94, pág. 64.144), (trf3ªr-2ªturma, acrim nº 97.03.007262-3, rela. Juíza sylvia steiner, j. 10.02.98, V. U., DJ 04.03.98) e (trf3ªr-2ªturma, acrim nº 97.03.030106-1-SP, Rel. Aricê amaral, j. 30.11.99, V. U., DJ 22.03.00) - Dá-se provimento à apelação ministerial para condenar o acusado a 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa como incurso no art. 95, letra "d" e § 1º, da Lei nº 8.212/91, c.c. o art. 71 do CP, e substituir a segregação por 02 (duas) penas restritivas de direitos. De ofício, decreta-se a extinção da punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva com base na pena em concreto, nos termos dos arts. 109, inciso V, 110, § 1º, 119, do CP e art. 61 do CPP. (TRF 3ª R. – ACR 1999.03.99.009133-2 – (15786) – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Andre Nabarrete – DJU 15.08.2006 – p. 268) JCP.71 JCP.109 JCP.109.V JCP.110 JCP.110.1 JCP.119 JCPP.386 JCPP.386.VI JCPP.61 JLCPS.95 JLCPS.95.1.d JLCPS.95.3.d –